Vaak wordt het bestuur van een vennootschap gevormd door één of meer andere vennootschappen. Deze direct bestuurders worden op hun beurt uiteraard ook bestuurd. De ‘bestuurders van de bestuurders’ worden ook wel de indirect bestuurders genoemd. De wet bepaalt dat als een direct bestuurder aansprakelijk wordt bevonden, de indirect bestuurders ook aansprakelijk zijn. Maar is dit altijd het geval of zijn er uitzonderingen? In deze bijdrage ga ik in op dit vraagstuk en bespreek ik enkele grondslagen voor bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij beperk ik me tot de aansprakelijkheid van bestuurders van besloten en naamloze vennootschappen.
Interne en externe aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen
Bestuurders van vennootschappen kunnen zowel intern (jegens de vennootschap zelf) als extern (jegens derden, zoals de schuldeisers van de vennootschap) aansprakelijk zijn.
Op grond van art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon (intern) gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Een bestuurder die hieraan niet voldoet, is jegens de rechtspersoon aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van zijn onbehoorlijke taakvervulling, voor zover hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Externe aansprakelijkheid van bestuurders is in veel gevallen gebaseerd op het leerstuk van de onrechtmatige daad, art. 6:162 BW. Een bestuurder kan op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zijn jegens derden als hem een ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt’ kan worden gemaakt. Er bestaat veel rechtspraak over gevallen waarin de bestuurders werd verweten dat zij namens de vennootschap schulden zijn aangegaan, terwijl zij redelijkerwijs konden voorzien dat de vennootschap niet in staat was om die schulden terug te betalen. Ook zijn er veel voorbeelden van gevallen waarin het bestuur er actief of passief voor heeft gezorgd dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele (betalings)verplichtingen jegens derden niet nakomt.
Van externe bestuurdersaansprakelijkheid kan ook sprake zijn in geval van faillissement van de vennootschap (art. 2:138/248 BW). Als het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, is het bestuur tegenover de faillissementsboedel aansprakelijk voor het gehele tekort in de boedel. Alleen de curator kan deze vordering instellen en wel namens de gezamenlijke schuldeisers.
Naast de hiervoor genoemde ‘open normen’, zijn in de wet ook meer exacte normen opgenomen op grond waarvan bestuurders aansprakelijk kunnen zijn jegens derden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als door de jaarrekening of de tussentijdse cijfers een misleidende voorstelling is ontstaan van de (financiële) toestand van de vennootschap.
Wettelijke doorbraak van bestuurdersaansprakelijkheid
In de wet (art. 2:11 BW) is bepaald dat, als de direct bestuurder een vennootschap is en deze aansprakelijk wordt bevonden, deze aansprakelijkheid ook rust op de indirect bestuurder(s). Als de indirect bestuurders vennootschappen zijn, zijn ook de bestuurders van de indirect bestuurders aansprakelijk. De aansprakelijkheid volgt de hele keten van bestuurders, tot de natuurlijke personen die aan het hoofd van de groep staan. Het doel hiervan is te voorkomen dat bestuurders (natuurlijke personen) hun aansprakelijkheid ontlopen door zich te verschuilen achter een keten van één of meerdere vennootschappen.
In de juridische literatuur is lange tijd gediscussieerd over het toepassingsbereik van art. 2:11 BW. Algemeen werd aangenomen dat het artikel van toepassing is op de interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap (art. 2:9 BW) en de externe aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement van de vennootschap (art. 2:138/248 BW). Het was echter onzeker of de toepasselijkheid van art. 2:11 BW zich ook uitstrekt tot de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De Hoge Raad schept duidelijkheid in zijn arrest van 17 februari 2017: art. 2:11 BW is ook van toepassing op externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW. Met andere woorden: wordt het bestuur gevormd door een vennootschap en is deze vennootschap aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad of een andere grondslag, dan zijn de bestuurders van die vennootschap ook (hoofdelijk) aansprakelijk.
Hierbij moet de volgende kanttekening worden geplaatst. Als een direct bestuurder aansprakelijk is op een van de hiervoor genoemde grondslagen, dan heeft de indirect bestuurder nog wel de mogelijkheid om zich te disculperen (dat wil zeggen: bevrijden van aansprakelijkheid). Disculpatie is mogelijk als de indirect bestuurder kan aantonen dat hem (persoonlijk) geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de direct bestuurder is gebaseerd.
Vennootschap naar buitenlands recht
De conclusie lijkt te zijn dat de indirect bestuurders te allen tijde aansprakelijk zijn als de direct bestuurder aansprakelijk wordt bevonden (met uitzondering van de hiervoor genoemde mogelijkheid van disculpatie). Toch is dit niet altijd het geval. Uit een tweetal arresten van de Hoge Raad uit 2011 en 2013, blijkt dat een indirect bestuurder niet met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk kan worden gehouden, als de door hem bestuurde aansprakelijke vennootschap een buitenlandse rechtspersoon is. Een buitenlandse vennootschap zelf kan als bestuurder wel aansprakelijk worden gesteld met toepassing van art. 2:11 BW, maar de bestuurder van die buitenlandse vennootschap niet. De reden daarvoor is dat op de verhouding tussen de buitenlandse vennootschap en haar bestuurder het Nederlands recht niet van toepassing is. Deze bestuurder kan mogelijk wel aansprakelijk zijn op grond van het op de buitenlandse vennootschap toepasselijke recht.
Conclusie
Een bestuurder kan zijn aansprakelijkheid in beginsel niet voorkomen door zich te verschuilen achter één of meerdere vennootschappen. Als een direct bestuurder (een vennootschap) aansprakelijk is jegens de vennootschap (intern) of jegens derden (extern), dan zijn de indirect bestuurders ook aansprakelijk, behalve als zij erin slagen zich te disculperen. Dit geldt bij alle vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. De doorbraak van aansprakelijkheid met toepassing van art. 2:11 BW stopt als in de keten van indirect bestuurders een buitenlandse vennootschap is tussengeschoven.
Indien u wordt geconfronteerd met, of vragen heeft over bestuurdersaansprakelijkheid, neem dan contact op met Laurens Huisman.