Indien een werkgever een vreemdeling zonder geldige verblijfs- en werkvergunning laat werken, is (in beginsel) sprake van illegale tewerkstelling. Het Ministerie van SZW kan dan een boete opleggen van € 8.000 per overtreding, per vreemdeling. Indien de overtreding gelegen is in onwetendheid of een hiaat in het identificatieproces kan dezelfde overtreding zich meermaals voordoen alvorens de werkgever hierachter komt. Dit kan een opeenstapeling van boetes tot gevolg hebben. Dat voelt onrechtvaardig, omdat het in die gevallen gaat om een herhaalfout. Ik krijg dan ook geregeld de vraag of cumulatie van dezelfde soort overtreding kan leiden tot matiging van de boete. In deze blog geef ik antwoord op die vraag.
Handhaving Nederlandse Arbeidsinspectie
De Nederlandse Arbeidsinspectie (voorheen: Inspectie SZW) controleert of werkgevers en werknemers zich houden aan de verschillende wetten, besluiten en regelingen op het terrein van arbeid. Zo controleert de NLA onder andere op naleving van de Arbowet, de Wet arbeid vreemdelingen, de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en de Arbeidstijdenwet.
Indien de NLA een overtreding constateert, kan zij handhavend optreden. In het handhavingsbeleid staat welke handhavingsinstrumenten kunnen worden aangewend.
Bestuurlijke boete
Veelal wordt voor overtreding van de eerdergenoemde wetten een bestuurlijke boete opgelegd. In het geval van de Wet arbeid vreemdelingen kunnen voor de volgende overtredingen boetes worden opgelegd:
- Illegale tewerkstelling en
- Schending van de identificatieplicht, bewaarplicht en meldplicht.
Onder bepaalde omstandigheden matigt of verhoogt het Ministerie van SZW het boetenormbedrag. De regels hierover staan in de verschillende beleidsregels. Ten aanzien van de beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen oordeelde de Afdeling eerder dat onvoldoende werd gedifferentieerd in de ernst van de overtreding. De beleidsregel was op dit punt in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Sindsdien worden de boetenormbedragen standaard gematigd met 50%, tenzij sprake is van opzet, grove schuld of verminderde verwijtbaarheid. Dan geldt een ander matigingspercentage.
Cumulatie boete bij herhaalfouten
Vaak overtreedt de werkgever artikel 2 Wav niet opzettelijk. Soms komt een werkgever er pas bij een inspectiebezoek achter dat hij/zij (meerdere) overtredingen van artikel 2 Wav heeft begaan. Een veelvoorkomend voorbeeld daarvan is als volgt.
Op een werkgever rust een verificatieplicht. Een werkgever dient in dat kader het identificatiebewijs van arbeidskrachten te controleren. Het kan zijn dat de arbeidskracht een document laat zien dat afkomstig is uit Italië, Portugal, Griekeland of Polen. Werkgevers denken dan vaak dat deze arbeidskrachten uit de Europese Unie komen en zij in Nederland mogen verblijven en werken. Hier gaat de werkgever de mist in. Een werkgever moet namelijk niet naar het land kijken dat het document heeft uitgegeven, maar naar de nationaliteit van de persoon. In onderstaande afbeelding is een voorbeeld opgenomen van een Italiaans verblijfsdocument. Uit de afbeelding volgt echter ook dat de persoon in kwestie de Nigeriaanse Nationaliteit heeft:

Een dergelijke vreemdeling mag alleen in Nederland werken indien sprake is van een geldige verblijf- en werkvergunning.
Als medewerker die belast is met de verificatieplicht niet voldoende thuis is in deze materie zal deze fout zich in de loop der tijd meermaals kunnen voordoen. Als de Nederlandse Arbeidsinspectie een inspectiebezoek aflegt, is alsdan de kans groot dat de NLA ook meerdere overtredingen van artikel 2 Wav constateert en hiervoor een boete zal opleggen.
Herhaalfouten zijn afzonderlijk beboetbaar
De cumulatie van boetes voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav volgt rechtstreeks uit de cumulatiebepaling in artikel 19a, tweede lid, van de Wav. Als een werkgever 36 op zichzelf staande overtredingen is begaan, zijn die elk afzonderlijk beboetbaar. Dat betekent dat bij normale verwijtbaarheid een werkgever een boete opgelegd kan worden van € 144.000 (€ 8.000 * 36 * 50%).
Is cumulatie een matigingsgrond voor de boete?
Is het bij meerdere soortgelijke overtredingen als gevolg van herhaalfouten redelijk om de boetes te laten cumuleren?
Visie van de minister
De minister vond dat in ieder geval tot voor kort wel. De minister wijst daarbij op de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 1) waaruit volgt dat de aanpak van illegale tewerkstelling onder meer wenselijk is, omdat illegale tewerkstelling concurrentievervalsend werkt binnen een sector, waardoor de bedrijfsvoering van bonafide werkgevers wordt geschaad. De minister is van mening dat een matiging van de boete vanwege cumulatie van dezelfde soort overtredingen de doelstellingen van de Wav ondermijnt.
Mijn visie
Het standpunt van de minister is mijns inziens een drogreden. Matiging van boetes bij een herhaalfouten ondermijnt de Wav niet. Ook in die situatie blijft het voor een werkgever in beginsel immers in nadelig om dezelfde overtreding meermaals te begaan. Van ondermijning zou inderdaad sprake zijn indien voor meerdere overtredingen slechts één boete zou worden opgelegd. In die situatie heeft een werkgever geen financiële prikkel meer om herhaalfouten te voorkomen en werkt dat concurrentievervalsing in de hand. Bij een matiging van de boete zit dat mijns inziens anders.
Visie van de Afdeling
Recent heeft de Afdeling een tweetal uitspraken gewezen waarin zij ingaat op het cumulatieargument. De Afdeling gaat (wederom) niet mee in de visie van de minister. De afdeling heeft op 24 december 2024 het oordeel van de bestuursrechter in eerste aanleg – om de boete voor 36 dezelfde soort overtredingen (aanvullend) te matigen met 10% – in stand gelaten. De Afdeling acht hiervoor met name van belang dat alle 36 overtredingen dezelfde soort overtreding betreffen en dat dezelfde persoon betrokken was bij de overtredingen.
Ook op 30 oktober 2024 heeft de Afdeling zich uitgelaten over het cumulatieargument. Ook uit die uitspraak volgt dat cumulatie van dezelfde soort overtreding tot matiging kan leiden. Echter gaat in die specifieke zaak het matigingsargument niet op. Belangrijk verschil in die zaak was dat sprake was van grove schuld, de werkgever niet snel genoeg maatregelen heeft genomen om het proces te verbeteren en werkgever in die zaak meerdere werknemers had die verantwoordelijk waren voor identiteitscontroles. Daardoor had de werkgever de herhaalfouten zelf in de hand gewerkt. Doen deze specifieke omstandigheden zich niet voor, dan kan bij dezelfde soort overtredingen de boete niet evenredig zijn in relatie tot de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. In een dergelijke situatie moet de minister de boete matigen.
Vragen aan advocaat over arbeidsrecht- en arbeidsmigratierecht?
Heb jij een boete opgelegd gekregen van het ministerie van SZW of een boeterapport van de Nederlandse Arbeidsinspectie en kun jij je daarin niet vinden? Neem dan contact met mij op, zodat we de mogelijkheden kunnen bespreken (boystenden@lawandpepper.com of 06-27177989).
Wil je op de hoogte blijven van al mijn arbeidsrechtelijke- en arbeidsmigratierechtelijke blogs? Volg dan de LinkedIn-pagina van Law&Pepper Advocaten.