Als een werknemer langer dan twee jaar ziek is, eindigt in veel gevallen de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Partijen kunnen dan in beginsel de arbeidsovereenkomst beëindigen. De Hoge Raad heeft in de zogenaamde Xella-uitspraak bepaald dat een werkgever verplicht is om in te gaan op een verzoek van een werknemer om het (slapende) dienstverband te beëindigen. In dat geval is de werkgever verplicht om de wettelijke transitievergoeding aan de zieke werknemer te betalen. Niet zelden houden werkgevers bij de berekening van de transitievergoeding een verkeerde einddatum aan of rekenen zij met een onjuist loon. In mijn vorige blog gaf ik antwoord op de vraag welke einddatum aangehouden moet worden. In deze tweede blog ga ik in op het juiste loon bij de berekening van de transitievergoeding.
Loondoorbetalingsverplichting zieke werknemer
Een zieke werknemer heeft gedurende 104 weken recht op tenminste 70% van het loon. In de eerste 52 weken heeft de werknemer recht op ten minste op het wettelijke minimumloon (art. 7:629 lid 1 BW). In de arbeidsovereenkomst en in de cao kan men in positieve zin van dit wettelijk minimum afwijken.
Opzegverbod
Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Dat is anders als de arbeidsongeschiktheid tenminste twee jaar heeft geduurd, en slechts zes weken als de zieke werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt (art. 7:670 lid 1 BW).
Beëindiging dienstverband met langdurig zieke werknemer
Zolang het opzegverbod van kracht is, doet een werknemer er vaak niet verstandig aan om mee te werken aan de beëindiging van zijn/haar arbeidsovereenkomst. Het UWV kan dit namelijk zien als benadelingshandeling (art. 45 lid 1 onder j Ziektewet).
Zodra de periode van twee jaar ziekte is verstreken (én geen loonsanctie is opgelegd), staat het werknemer en werkgever vrij om het dienstverband te beëindigen. Tot november 2019 bestond in de rechtspraak onduidelijkheid over de vraag of de werkgever verplicht was om het dienstverband te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad die vraag in de Xella-uitspraak bevestigend beantwoord. Als de werknemer daar om zijn/haar moverende reden niet voor openstaat, kan een werkgever het dienstverband slapend houden. Ook kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen na verkrijging van een ontslagvergunning bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond). Ook in dat laatste geval is de werkgever een transitievergoeding aan de zieke werknemer verschuldigd.
Hoogte van de transitievergoeding
De formule voor het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding is (art. 7:673 lid 2 BW):
Transitievergoeding = (bruto) loon per maand * arbeidsduur * 1/3.
De transitievergoeding bedraagt maximaal € 94.000,– of een bedrag gelijk aan het jaarloon indien dat loon hoger is dan dat bedrag.
De (ogenschijnlijk) eenvoudige formule blijkt in de praktijk de nodige vragen op te roepen. In deze blog beperk ik mij tot het element ‘(bruto) loon per maand’ van de formule. Voor antwoorden op vragen over de arbeidsduur, zie mijn vorige blog.
Het (bruto) loon per maand
Voor het berekenen van de transitievergoeding is het bruto loon per maand (artikel 7:673 lid 2 BW) bepalend. In de praktijk rekenen partijen bij de berekening van de transitievergoeding soms ten onrechte met het feitelijk uitbetaalde loon tijdens ziekte (bijv. 70%). Dat is onjuist. Partijen moeten bij ziekte uitgaan van 100% van het overeengekomen loon.
Ook zie ik in de praktijk dat de transitievergoeding bij een zieke werknemer berekend wordt op basis van het loon vóór ziekte. Ook dit is onjuist. In slechts twee gevallen moet je naar het jaar vóór de eerste ziektedag kijken:
– Indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen wordt bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur de periode van ziekte niet in aanmerking genomen (artikel 2 Regeling looncomponenten en arbeidsduur). Je kijkt dan naar de gemiddelde arbeidsduur vóór ziekte.
– Indien het loon bestaat uit provisie of afhankelijk is van de uitkomsten van de verrichte arbeid (artikel 3 lid 1 Regeling looncomponenten en arbeidsduur).
In alle andere gevallen neemt men 100% van het overeengekomen loon na twee jaar ziekte als uitgangspunt, inclusief cao-verhogingen en overige loonsverhogingen.
Uitbreiding loonbegrip
Het (bruto) loon per maand dient vervolgens vermeerderd te worden met (zie artikel 3 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding):
(i) de vakantiebijslag en de vaste eindejaarsuitkering;
(ii) de overeengekomen vaste looncomponenten;
(iii) de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.
Onder vaste looncomponenten vallen de overwerkvergoeding en de ploegentoeslag en onder de variabele looncomponenten vallen bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen (artikel 4 en 5 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur).
Let op: looncomponenten die niet in deze regeling zijn aangewezen, tellen niet mee. Echter is niet bepalend of de looncomponent de exact in deze regeling opgenomen naam kent. Bepalend is of een looncomponent zich materieel als zodanig kenmerkt. Als een werknemer vanwege positief functioneren een extra maandelijkse vergoeding ontvangt van bruto € 100,-, maar dit op de loonstrook staat vermeld als ‘inkomenscompensatie’, dan is mijns inziens gewoon sprake van bruto loon of een vast looncomponent en moet dit – ondanks de benaming – worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding.
Afsluiting
Voor vragen over de berekening van de transitievergoeding van een zieke werknemer kun je met mij contact opnemen (boystenden@lawandpepper.com of 06-27177989). Wil je op de hoogte blijven van al mijn arbeidsrechtelijke blogs? Volg dan de LinkedIn-pagina van Law&Pepper Advocaten.
