Als een werknemer langer dan twee jaar ziek is, eindigt in veel gevallen de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Partijen kunnen dan in beginsel de arbeidsovereenkomst beëindigen. De Hoge Raad heeft in de zogenaamde Xella-uitspraak bepaald dat een werkgever ook verplicht is om in te gaan op een verzoek van een zieke werknemer om het (slapende) dienstverband te beëindigen onder toekenning van de wettelijke transitievergoeding.
In mijn praktijk zie ik niet zelden dat werkgevers bij de berekening van de transitievergoeding een verkeerde einddatum aanhouden of met een onjuist loon rekenen. In deze eerste blog beantwoord ik de vraag wat de juiste einddatum is voor de berekening van de transitievergoeding. Is dat de einddatum die geldt met inachtneming van de geldende opzegtermijn? Is dat de datum na twee jaar ziekte? Of is dat de datum na 104 weken ziekte? En is er überhaupt een verschil tussen 104 weken en 2 jaar ziekte?
Loondoorbetalingsverplichting zieke werknemer
Een zieke werknemer heeft gedurende 104 weken recht op tenminste 70% van het loon. In de eerste 52 weken heeft de werknemer recht op ten minste op het wettelijke minimumloon (art. 7:629 lid 1 BW). In de arbeidsovereenkomst en in de cao kan men in positieve zin van dit wettelijk minimum afwijken.
Opzegverbod
Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer arbeidsongeschikt is. Dat is anders als de arbeidsongeschiktheid tenminste twee jaar heeft geduurd, en slechts zes weken als de zieke werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt (art. 7:670 lid 1 BW).
Beëindiging dienstverband met langdurig zieke werknemer
Zolang het opzegverbod van kracht is, doet een werknemer er vaak niet verstandig aan om mee te werken aan de beëindiging van zijn/haar arbeidsovereenkomst. Dit kan door het UWV namelijk worden gezien als benadelingshandeling (art. 45 lid 1 onder j Ziektewet).
Zodra de periode van twee jaar ziekte zijn verstreken (én geen loonsanctie is opgelegd), staat het werknemer en werkgever vrij om het (slapende) dienstverband te beëindigen. Tot november 2019 bestond in de rechtspraak onduidelijkheid over de vraag of de werkgever verplicht was om het dienstverband te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Op 8 november 2019 heeft de Hoge Raad die vraag in de Xella-uitspraak bevestigend beantwoord. Als de werknemer daar om zijn/haar moverende reden niet voor openstaat, kan een werkgever het dienstverband slapend houden of een ontslagvergunning bij het UWV aanvragen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (b-grond). Ook in dat laatste geval is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd.
Hoogte van de transitievergoeding
De formule voor het berekenen van de hoogte van de transitievergoeding is (art. 7:673 lid 2 BW):
Transitievergoeding = het bruto maandloon van de werknemer * arbeidsduur * 1/3.
Deze formule blijkt in de praktijk de nodige vragen op te roepen, met name als er sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid. In deze blog beperk ik mij tot het element ‘arbeidsduur’ van de formule. In mijn volgende blog zal ik het maandloon bespreken.
Arbeidsduur bij de berekening van de transitievergoeding
Voor het bepalen van de arbeidsduur is de datum van indiensttreding relevant, maar niet bepalend. Als sprake is (geweest) van opvolgend werkgeverschap moeten namelijk ook de jaren bij de vorige werkgever(s) worden meegenomen. Soms staat ook die periode al op de loonstrook (de anciënniteitsdatum), maar dat is niet altijd het geval. Het is goed om je hier bewust van te zijn.
De meeste vragen gaan echter niet over het hanteren van de juiste startdatum voor de berekening van de arbeidsduur (en de transitievergoeding), maar over de einddatum. Want wat is de juiste einddatum? Is dat de datum die zou gelden bij beëindiging met inachtneming van de (fictieve) opzegtermijn? Is dat de datum na twee jaar ziekte? Of is dat de datum na 104 weken arbeidsongeschiktheid?
Voor de antwoorden op deze vragen zijn twee situaties te onderscheiden:
1. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst op (opzegging met instemming of door opzegging na het verkrijgen van een ontslagvergunning van het UWV wegens langdurige ziekte).
2. Partijen sluiten een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden, omdat de werknemer dat wenst.
1. Werkgever zegt de arbeidsovereenkomst op
Als de werkgever eenzijdig de arbeidsovereenkomst opzegt, zal de werkgever in beginsel de transitievergoeding zijn verschuldigd zoals die geldt op de laatste dag van het dienstverband. Zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst onregelmatig op? Dan wordt de hoogte van de transitievergoeding bepaald aan de hand van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd als de werkgever deze regelmatig (met een juiste opzegtermijn en tegen een juiste datum) zou hebben opgezegd (HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1286).
2. Werknemer verzoekt om beëindiging van het dienstverband
Verzoekt de zieke werknemer om het dienstverband te beëindigen onder uitbetaling van de transitievergoeding? Dan wordt die situatie beheerst door de Xella-uitspraak. De Hoge Raad heeft in die uitspraak (zie r.o.v. 2.7.3) geoordeeld dat de ‘vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.’
Veel werkgevers denken dat dit de dag na 104 weken arbeidsongeschiktheid is, welke datum ook in de WIA-beschikking is opgenomen als eerste uitkeringsdag (art. 23 lid 1 WIA). Dit is echter onjuist. Gekeken moet worden naar de dag na die waarop de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Dat is niet na 104 weken, maar na twee jaar (art. 7:670 lid 1 BW). Is dat dan niet hetzelfde? Nee, 104 weken staat gelijk aan 728 dagen (104 * 7), terwijl twee jaar gelijk staat aan 730 dagen.
Een werkgever heeft overigens geen belang om bij de berekening van de transitievergoeding een verkeerde einddatum aan te houden. De transitievergoeding wordt namelijk door het UWV gecompenseerd. Bovendien wordt in de relevante wetsbepaling (art. 7:673e lid 2 BW) ook verwezen naar de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar: ‘De vergoeding (…) bedraagt tevens niet meer dan het bedrag dat de werkgever op grond van artikel 673 (…)aan de werknemer verschuldigd zou zijn bij het beëindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst op de dag na het verstrijken van de termijn van twee jaar, bedoeld in artikel 670, lid 1, onderdeel a.’
Afsluiting
In de volgende blog geef ik antwoord op de vraag welk loon bij de berekening van de transitievergoeding meegenomen moet worden.
Voor vragen over de berekening van de transitievergoeding en ontslag bij langdurige arbeidsongeschiktheid kun je met mij contact opnemen (boystenden@lawandpepper.com of 06-27177989). Wil je op de hoogte blijven van al mijn arbeidsrechtelijke blogs? Volg dan de LinkedIn-pagina van Law&Pepper Advocaten.
