Bestuurdersaansprakelijkheid vanwege een eigen faillissementsaanvraag?

Juridisch nieuws

Een bestuurder die het faillissement van de door hem bestuurde vennootschap wil aanvragen, kan dit – tenzij daarvan in de statuten is afgeweken – alleen als daarvoor toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) bestaat. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft zich op 19 september 2017 uitgelaten over de vraag of een eigen faillissementsaanvraag van de vennootschap, waarvoor toestemming van de AVA bestaat, kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurder.

De aanleiding
X B.V. dreef een onderneming die zich richtte op de productie en verkoop van onbemande helikopters. X B.V. had aanvankelijk twee aandeelhouders, beiden ook bestuurder binnen X B.V.: de heer A en Holding. De heer B was enig aandeelhouder en bestuurder van Holding.

X B.V. sluit op enig moment een participatieovereenkomst met nieuwe investeerders. Als gevolg hiervan ontstaat er een nieuwe aandelenverhouding. Ook de nieuwe investeerders worden aandeelhouder van X B.V. Vervolgens ontstaan er problemen tussen de heer A en de heer B. Dit leidt ertoe dat de heer B, namens Holding, op 30 augustus 2011 de managementovereenkomst met X B.V. opzegt en de aandelen van Holding in X B.V. aan de overige aandeelhouders aanbiedt.

Na de aanbieding van de aandelen vindt er op 30 september 2011 een overleg en op 17 oktober 2011 een aandeelhoudersvergadering, hierna te noemen ‘AVA 1’, plaats. Bij deze vergadering ligt de vraag voor hoe men de toekomst van de onderneming verder vorm wenst te geven. Op de agenda is ook als onderwerp opgenomen “Het verzoek aan de directie tot het verkrijgen van toestemming om het faillissement van de vennootschap aan te vragen”. Uit de notulen van AVA 1 blijkt vervolgens dat er met Holding overeenstemming wordt bereikt over de vertrekregeling van de heer B. Tevens gaan alle overige aandeelhouders akkoord met de door de directie verzochte toestemming voor de aanvraag van het eigen faillissement. Dit voor zover een faillissement noodzakelijk mocht blijken.

Omdat er continuïteitsproblemen waren voor X B.V., wordt in de periode na AVA 1 met de adviseur van X B.V. overleg gevoerd over een herstructurering van de vennootschap. De directie overweegt om (een deel van) de activiteiten van X B.V. in een werkmaatschappij onder te brengen. Aangezien de vennootschap behoefte heeft aan liquiditeiten, worden er nog twee AVA’s gehouden (op 28 november en 15 december 2011). In deze AVA’s wordt onder meer besloten tot het aangaan van nieuwe leningen bij investeerders tegen verpanding van alle activa van X B.V.

Op 27 december 2011 laat de heer A de adviseur van X B.V., aan wie hij de bankpas van X B.V. heeft afgegeven, salarissen van twee werknemers betalen. Daarnaast laat hij een onkostennota van een manager en de managementfee van zichzelf betalen. Op dezelfde dag dient de heer A bij de rechtbank een verzoekschrift eigen aangifte faillietverklaring van X B.V in. Als toelichting op het verzoek geeft hij aan dat het vertrouwen bij de investeerders weg is, de investeerders de toegezegde financiering niet meer zullen storten, dat als gevolg van het uitblijven van liquide middelen het salaris niet meer betaald kan worden en dat hij het als bestuurder niet meer verantwoord vindt om op deze basis door te gaan met X B.V. De rechtbank verklaart X B.V. vervolgens op 11 januari 2012 – na A te hebben gehoord – failliet onder aanstelling van een curator.

De curator komt, na bestudering van de feiten en de omstandigheden, onder meer tot het oordeel dat de schuldeisers van X B.V. zijn benadeeld doordat de heer A in het zicht van het faillissement managementfee heeft ontvangen. Daarnaast stelt de curator de heer A als bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort, omdat de heer A volgens hem niet bevoegd was het faillissement aan te vragen. De curator stelt zich eveneens op het standpunt dat het uitgesproken faillissement een rechtstreeks gevolg is van het handelen van de heer A.

De discussie die hierop ontbrandt, spitst zich vervolgens toe op de vraag of de ten tijde van AVA 1 verkregen toestemming om het faillissement van de vennootschap aan te vragen van kracht bleef of dat deze toestemming was ‘uitgewerkt’ toen de kwestie met de heer B was opgelost.

De rechtbank
De rechtbank was in eerste aanleg van oordeel dat de toestemming voor de aanvraag van het faillissement, slechts door de AVA aan de heer A was gegeven als drukmiddel jegens de heer B. Volgens de rechtbank betekende dit dat wanneer de problemen met de heer B eenmaal waren opgelost, de noodzaak van een faillissementsaanvraag was weggenomen. Het gevolg daarvan is dat de heer A niet (meer) bevoegd was tot het doen van de faillissementsaanvraag. Dat de heer A toch het faillissement heeft aangevraagd, is om deze reden op zichzelf al onbehoorlijk bestuur.

Het hof
Met de uitspraak van de rechtbank was de discussie tussen partijen nog niet beslecht. Het hof heeft zich bij arrest eveneens over deze vraag gebogen. Het hof heeft overwogen dat het niet (meer) relevant is of de in de AVA 1 gegeven toestemming, om het faillissement aan te vragen, al dan niet werd gegeven in relatie tot de kwestie met de heer B. Want, wat de achtergrond ook was van dat besluit, het faillissement werd eerst ruim twee maanden later aangevraagd. In de periode gelegen tussen de verkregen toestemming en de daadwerkelijke aanvraag van het faillissement hadden alle betrokkenen de continuïteit van de onderneming voor ogen. Dit blijkt volgens het hof onder meer uit de daartoe gehouden AVA’s, waarin wel de problematische financiële situatie van X B.V. aan de orde is geweest, maar er niet (meer) over een faillissement werd gesproken. Het overleven van de vennootschap was het uitgangspunt bij deze AVA’s. Het hof stelt dat hiervan eens temeer blijkt, gegeven het feit dat de participanten nog extra bijdragen stortten en er voor het begin van het jaar 2012 nog een nieuwe AVA werd gepland. Op basis van deze omstandigheden had de heer A het eerdere besluit, houdende toestemming tot het aanvragen van het eigen faillissement, niet zonder meer mogen gebruiken als zijnde een aan hem gegeven opdracht om het faillissement aan te vragen, aldus het hof.

In het geval de heer A er wel vanuit had mogen gaan dat hij de bevoegdheid had om het faillissement aan te mogen vragen, merkt het hof het volgende op. De heer A had ná de genomen besluiten van AVA 1 rekening moeten houden met de volgende gebeurtenissen:

(i) de betrokkenheid van de aandeelhouders en investeerders, hun opstelling tijdens de nadien gehouden AVA’s;
(ii) de door de vennootschap verkregen aanvullende financiering;
(iii) de periode die verstreken was sinds de verkregen toestemming.

Daarom had de heer A niet zonder nader overleg met de belanghebbenden (althans niet zonder nadere verificatie of de toestemming nog steeds gold) het faillissement mogen aanvragen.

Voorts merkte het hof op dat de aan de heer A verleende toestemming (tot het aanvragen van het faillissement) geen onvoorwaardelijke toestemming inhield. Aan de toestemming was de conditie “indien dat noodzakelijk mocht blijken” verbonden. Een eigen beoordeling van de bestuurder was dus vereist. Het feit dat X B.V. er volgens de heer A medio augustus 2011 al financieel slecht voorstond, maakt dit niet anders. De heer A heeft daarbij volgens het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de vennootschap eind 2011 daadwerkelijk materieel failliet was.

Het hof concludeert dat het handelen van de heer A de oorzaak is van het faillissement van X B.V. Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de heer A op grond waarvan hij aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.

Aanbeveling
De hiervoor genoemde uitspraak maakt duidelijk dat bestuurders, die van plan zijn het faillissement van de door hen bestuurde vennootschap aan te vragen en daarvoor toestemming van de AVA nodig hebben, er verstandig aan doen om de door hen van de AVA verkregen toestemming te toetsen. Dit geldt zeker in die gevallen dat het al enige tijd geleden is dat de AVA toestemming heeft gegeven, in voornoemde casus ruim twee maanden voor de faillissementsaanvraag. Natuurlijk zijn de specifieke feiten en omstandigheden daarbij van belang. Duidelijk is dat een bestuurder er niet zonder meer op mag vertrouwen dat een in het verleden gegeven toestemming nog altijd geldig is. Rekening moet worden gehouden met de ontwikkelingen binnen de vennootschap. In het voorkomende geval kan en wordt van een bestuurder verwacht dat hij opnieuw overleg met aandeelhouders voert, althans dit opnieuw op de agenda van de AVA zet, voordat een aanvraag van het eigen faillissement de deur uitgaat.