Een borgtocht is een overeenkomst waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. Er bestaat een onderscheid tussen een particuliere borgtocht en een zakelijke borgtocht. Wanneer de borgtocht is gesteld door een vennootschap is dit altijd een zakelijke borgtocht. Maar, ook een natuurlijk persoon kan een zakelijke borgtocht verstrekken. Dit is (met name) het geval als de natuurlijk persoon handelt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een N.V. of B.V. waarvan die persoon bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders meer dan 50% van de aandelen houdt. De laatste jaren is door rechters steeds meer geoordeeld over de vraag onder welke omstandigheden er sprake is van het aangaan van een borgtocht voor een financiering ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf (en daardoor sprake is van een zakelijke borgtocht). In deze bijdrage wordt ingegaan op enige rechtspraak daarover.
Belang onderscheid tussen particuliere en zakelijke borgtocht
Het onderscheid tussen een zakelijke en particuliere borgtocht is met name relevant om twee redenen. De eerste is dat voor het verstrekken van een particuliere borgtocht de toestemming van een echtgenoot of geregistreerd partner vereist is en voor een zakelijke borgtocht niet. Overigens is deze toestemming geen constitutief vereiste (de borgtocht komt dus zonder de toestemming wel tot stand). Maar, als de toestemming ontbreekt waar die wel vereist was, dan kan de echtgenoot of geregistreerd partner de particuliere borgtocht vernietigen. De tweede reden is dat de bijzondere zorgplicht van de schuldeiser aanmerkelijk groter is bij een particuliere borgtocht dan in het geval van een zakelijke borgtocht. Het op voorhand correct kwalificeren van de borgtocht (particulier of zakelijk) is derhalve van groot belang. Alleen dan weet een schuldeiser of hij een zwaardere bijzondere zorgplicht in acht dient te nemen en of de toestemming van de echtgenoot of geregistreerd partner van de borg is vereist, zodat eventuele aantasting van de borgtocht kan worden voorkomen.
Rechtspraak met betrekking tot normale bedrijfsuitoefening
De Hoge Raad neemt als maatstaf dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, het aangaan van de betreffende financiering, zelf dient te behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Of dat zo is, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden (ECLI:NL:HR:2000:AA5526). Uit vaste rechtspraak volgt dat een borgstelling voor bankkredieten niet zonder meer ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf wordt verstrekt (ECLI:NL:HR:2005:AT2632). Uit de vele (lagere) rechtspraak volgt in grote lijn (voor zover deze behoudens uitzonderingen is aan te geven) dat als sprake is van een financiering waardoor de liquiditeiten van de onderneming worden verhoogd en/of er sprake is van de financiering van de kernactiviteiten van de onderneming, dit wordt gezien als ‘normale bedrijfsuitoefening’.
Bij een herfinanciering is in de regel geen sprake van vergroting van de liquiditeit. Echter, ook een herfinanciering kan onder bepaalde omstandigheden behoren tot de normale uitoefening van het bedrijf. In een zaak uit 2016 bij het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2016:2057) was dit het geval. Het ging om een financiering van € 400.000,–, waarvan driekwart een herfinanciering was en slechts een kwart werkkapitaal, welke was gericht op continuatie en groei van het bedrijf. Bovendien was het aangaan van de financiering onderdeel van de statutaire doelomschrijving.
In een zaak uit 2016 bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2016:5410) was sprake van een financiering voor een management buy in (aankoop van aandelen in transportondernemingen), die volgens het hof ook niet uitzonderlijk was en dus ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening. De financiering was conform het statutaire doel van de onderneming verstrekt en aangewend. Ook hier was zicht op continuïteit van de vennootschap en bovendien was er ten tijde van het aangaan van de financiering geen sprake van een verhoogd kredietrisico.
Hoewel de statutaire doelomschrijving van een vennootschap niet bepalend is voor het antwoord op de vraag of het aangaan van een (bepaalde) financiering een normale bedrijfsuitoefening is, kan deze daarbij blijkens voornoemde rechtspraak wel degelijk relevant zijn. Dit lijkt ook te volgen uit een meer recente uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2018. In deze zaak had een accountant zich borg gesteld voor een financiering die zag op de inkoop in een maatschap waarin hij zijn beroep als accountant ging uitoefenen. Centrale vraag was of de echtgenote de borgtocht kon vernietigen, omdat zij daarvoor geen toestemming had gegeven. Zowel rechtbank als gerechtshof meenden van wel. De Hoge Raad overweegt anders.
Het hof oordeelde dat de financiering voor de inkoop in een maatschap door betaling van goodwill van € 350.000,– geen rechtshandeling is die kenmerkend is voor de beroepsuitoefening van een accountant. De Hoge Raad vernietigt dit oordeel en overweegt dat het gerechtshof daarmee ofwel een te strenge maatstaf heeft aangelegd, dan wel het oordeel niet behoorlijk heeft gemotiveerd. De Hoge Raad overweegt dat het hof bepaalde stellingen van de kredietverstrekker in deze kwestie ten onrechte niet in het oordeel heeft betrokken. Dit waren stellingen (onder meer ten aanzien van het doel van de onderneming) die impliceren dat de financiering was vereist om de vennootschap in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien, alsmede dat de financiering een normale bedrijfshandeling was en dat aan deze financiering geen bijzonder risico was verbonden.
De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat nu met inachtneming van de overwegingen van de Hoge Raad, een oordeel moet geven.
Conclusie
Op het eerste gezicht lijkt het wellicht niet altijd relevant of het aangaan van een financiering kwalificeert als normale bedrijfsuitoefening. Maar, als een natuurlijk persoon zich borg stelt voor die financiering kan dit bepalend zijn voor de kwalificatie van de borg als een particuliere of een zakelijke borgtocht. Zoals hiervoor aangegeven verschillen de gevolgen daarvan aanzienlijk. De rechtspraak leert dat deze kwesties zeer casuïstisch zijn. De vele lagere rechtspraak is daarin nog niet eenduidig. Wij verwachten (en hopen) dat de Hoge Raad zich in de toekomst nog vaker over dergelijke kwesties zal uitlaten, zodat er over deze materie steeds meer duidelijkheid ontstaat.
VMBS advocaten adviseert en procedeert regelmatig over borgtochten. Indien u daarmee te maken heeft of gaat hebben, neemt u dan contact op met Mignon ter Beek-Ehren.