Een bankgarantie is een verbintenisrechtelijke zekerheidsfiguur in de vorm van een garantie die door een bank wordt gegeven en die ertoe dient dat de nakoming van de verplichtingen van een partij (opdrachtgever tot verstrekking van de bankgarantie) jegens zijn wederpartij (begunstigde) zeker wordt gesteld. De bankgarantie als rechtsfiguur wordt niet uitdrukkelijk genoemd in de wet; de inhoud daarvan wordt bepaald door contract, rechtspraak en gewoonte.
Als de bank een eigen verplichting heeft om het in de bankgarantie genoemde bedrag aan de begunstigde te voldoen en de verplichting van de bank onafhankelijk is van de (onderliggende) rechtsverhouding tussen de begunstigde en de opdrachtgever , dan is er sprake van een zogenaamde “abstracte bankgarantie”. Het is in beginsel niet aan de bank maar aan de opdrachtgever om met de begunstigde in discussie te treden over de vraag of de begunstigde terecht aanspraak heeft gemaakt op betaling uit hoofde van de abstracte bankgarantie. In de rechtspraak zijn een aantal belangrijke gezichtspunten ontwikkeld ten aanzien van de abstracte bankgarantie, waaronder:
- Gelet op de maatschappelijke positie van de bank en de functie die abstracte bankgaranties in het handelsverkeer vervullen heeft als uitgangspunt te gelden dat een strikte toepassing door de bank van de in de garantie geformuleerde voorwaarden geboden is.
- Bij de uitleg van de bankgarantie komt groot gewicht toe aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.
- Indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt dient de bank daarvan onverwijld mededeling te doen aan degene die de garantie inroept en daarbij aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan, in het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is.
- Verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding (tussen opdrachtgever en begunstigde) kunnen in beginsel niet in de weg staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan.
- Onder bijzondere omstandigheden kan een uitzondering op vorenbedoeld beginsel van strikte conformiteit bestaan, namelijk in het geval aan de zijde van de begunstigde of van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld sprake is van bedrog of willekeur. Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding.
- De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept, onder opgave van voldoende duidelijke redenen voor weigering die een beroep op fraude of willekeur kunnen dragen.
Als uitgangspunt heeft aldus te gelden dat een betalingsafroep die niet aan de voorwaarden voldoet door de bank kan (en moet) worden geweigerd en een betalingsafroep die wél aan de in de bankgarantie beschreven voorwaarden voldoet door de bank moet worden voldaan. Deze hoofdregel lijdt slechts uitzondering indien de bank ten tijde van de betalingsafroep bekend is met bedrog of willekeur aan de zijde van ofwel de begunstigde ofwel de opdrachtgever.
Tips voor opdrachtgever, begunstigde en de bank
Opdrachtgever: Dient u ten gunste van uw contractuele wederpartij een bankgarantie te stellen, ziet u er dan nadrukkelijk op toe dat in de tekst van de bankgarantie gedetailleerd wordt beschreven onder welke voorwaarden de bankgarantie afroepbaar is en tot zekerheid van welke specifieke verplichting de garantie strekt. Hoe uitgebreider en duidelijker de voorwaarden voor afroepbaarheid van de bankgarantie geformuleerd zijn, hoe kleiner de kans dat de begunstigde onder de bankgarantie onterecht of teveel betaald krijgt.
Begunstigde: Bent u zelf de (beoogde) begunstigde van de bankgarantie, pleit dan voor een zo ruim mogelijke doelomschrijving in de inleidende tekst van de bankgarantie en een zo beperkt mogelijke opsomming, zij het duidelijke omschrijving van de voorwaarden voor afroepbaarheid. Zie er bovendien op toe dat de geldigheidsduur van de bankgarantie voldoende lang is.
Bank: De bank mengt zich in beginsel niet in de onderlinge rechtsverhouding tussen opdrachtgever en begunstigde. Zij conformeert zich op strikte wijze aan de letterlijke bewoordingen van de bankgarantie, tenzij onmiskenbaar sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van een der partijen. In dat geval maakt zij aan de betrokken partij(en) onverwijld schriftelijk kenbaar welke reden(en) haar beroep op bedrog en/of willekeur rechtvaardigen.