Een curator en het Openbaar Ministerie (OM) kunnen sinds 1 juli 2016 een bestuursverbod vorderen van bestuurders van rechtspersonen die zich bezig houden met faillissementsfraude of die zich schuldig hebben gemaakt aan wanbeheer in de aanloop naar een faillissement. De artikelen 106a tot en met 106e in de Faillissementswet (Fw) regelen dit. Ook oud-bestuurders en feitelijk beleidsbepalers vallen binnen het bereik van de regeling. De rechter kan deze bestuurders maximaal vijf jaar verbieden om bestuurder of commissaris van een rechtspersoon te zijn, dan wel deze te vertegenwoordigen. Zo kan worden voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten met nieuwe of andere rechtspersonen ongehinderd voortzetten en kan verdere schade aan het handelsverkeer (in ieder geval tijdelijk) worden voorkomen.
De Kamer van Koophandel houdt een overzicht bij van de civielrechtelijke bestuursverboden, voor zover deze onherroepelijk zijn opgelegd. Deze informatie is openbaar en online te raadplegen. Het overzicht toont de naam van de natuurlijke persoon en de begin- en einddatum waarop het verbod van kracht is. De Kamer van Koophandel schrijft de betreffende bestuurder daarnaast uit het handelsregister. Na afloop van het bestuursverbod worden de gegevens van de betreffende natuurlijke persoon verwijderd uit het overzicht.
Een benoeming tot bestuurder of commissaris in strijd met een onherroepelijk bestuursverbod is nietig. Notarissen mogen dan ook in de periode dat het bestuursverbod geldt niet meewerken aan de oprichting en inschrijving van een rechtspersoon waarin een bestuurder wordt benoemd die een bestuursverbod opgelegd heeft gekregen.
De verwachtingen vóór invoering bestuursverbod
Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van het bestuursverbod blijkt dat het ministerie er van overtuigd was dat een civielrechtelijk bestuursverbod een efficiënt middel is tegen faillissementsfraudeurs en dat het bestuursverbod een waardevolle aanvulling bevat op het bestaande instrumentarium. Door vele anderen is de regeling omtrent het bestuursverbod in eerste instantie kritisch ontvangen. Zo wezen curatoren er op dat een eventueel bestuursverbod niets zou opleveren voor de schuldeisers. Integendeel: een rechtszaak voeren om een bestuursverbod op te leggen kost geld en moet uit de boedel worden betaald, hetgeen ten nadele is van de crediteuren. Dit terwijl het de taak van de curator is om de belangen van de schuldeisers te behartigen. Daarnaast heeft een verbod alleen effect voor de andere vennootschappen waar die bestuurder eventueel actief in is, vallen gedragingen van commissarissen niet onder de regeling en geldt het verbod niet voor een eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap, noch voor buitenlandse rechtspersonen. Vraag is wat de stand van zaken is omtrent bestuursverboden na invoering daarvan circa drie jaar geleden?
Bestuursverboden; de stand van zaken na circa drie jaar
In de circa 3 jaar dat de wet de mogelijkheid biedt om een bestuursverbod op te leggen is dit – voor zover bekend – vier keer gebeurd. Deze worden hierna kort toegelicht.
De rechtbank Den Haag heeft op 13 juni 2018 het eerste bestuursverbod opgelegd en wel aan twee bestuurders (tevens echtgenoten). Deze bestuurders voerden geen verweer. Conform het verzoek van de curator werd een bestuursverbod opgelegd voor de maximale periode, namelijk vijf jaar. In het verstekvonnis staat niet vermeld op welke grond de bestuursverboden zijn opgelegd. De bestuursverboden zijn op 20 september 2018 door de Kamer van Koophandel gepubliceerd.
Het tweede bestuursverbod is opgelegd bij uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 14 november 2018, waarbij de bestuurder wel in het geding is verschenen. Door de rechter is een bestuursverbod opgelegd voor de duur van twee jaar, omdat de bestuurder informatie- en medewerkingsverplichtingen jegens de curator heeft geschonden (artikel 106a lid 1 sub c Fw) en omdat volgens de rechtbank sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid mede gebaseerd op het feit dat de jaarstukken niet tijdig zijn gedeponeerd (artikel 106a lid 1 sub a Fw). De duur wordt beperkt tot twee jaar omdat de schending van de informatieverplichting door de bestuurder weliswaar ernstig is, maar beperkt in duur en omvang en omdat het te laat of niet deponeren van de jaarstukken met name speelt in de periode van vóór 1 juli 2016 en deze periode op grond van het overgangsrecht niet kan worden meegenomen bij het opleggen van een bestuursverbod.
Het derde bestuursverbod betreft een beschikking van de rechtbank Midden-Nederland van 19 december 2018 en is uitgesproken op verzoek van het OM. Dit is – voor zover bekend – de eerste keer sinds de invoering van het bestuursverbod dat het OM (en dus niet de curator) de oplegging ervan verzoekt. Er is een bestuursverbod opgelegd voor de maximale duur van vijf jaar. De bestuurder heeft geen verweer gevoerd. De betreffende bestuurder is de afgelopen jaren als bestuurder en/of aandeelhouder betrokken geweest bij 109 rechtspersonen, waarvan een groot deel is ontbonden en/of failliet is verklaard. Op het moment van de uitspraak was hij bestuurder van vijftien rechtspersonen. Vier daarvan zijn in 2017 en 2018 failliet verklaard. De rechtbank overweegt dat aan de bestuurder een persoonlijk verwijt te maken valt van een drietal faillissementen (artikel 106a lid 1 sub d Fw). Faillissementen waarbij de belanghebbende aandeelhouder was, worden niet meegenomen in de beoordeling.
Het laatst bekende bestuursverbod is door de rechtbank Amsterdam op 24 januari 2019 opgelegd op verzoek van het OM. Het betreft een bestuursverbod voor een periode van vijf jaar en is opgelegd omdat de bestuurder niet aan zijn informatie- en medewerkingsplicht tegenover de curator heeft voldaan ( artikel 106a lid 1 sub c Fw). Zo is de bestuurder ondanks de oproeping van de curator tot het verschaffen van inlichtingen lange tijd na de uitspraak van het faillissement onbereikbaar geweest voor de curator en weigerde hij later inlichtingen te verschaffen en kwam hij afspraken niet na. Ook heeft de bestuurder geweigerd om te voldoen aan een oproep van de rechter-commissaris om voor hem te verschijnen en inlichtingen te verstrekken. De bestuurder heeft met behulp van het Europese Mensenrechtenverdrag geprobeerd onder het bestuursverbod uit te komen met het argument dat zijn inlichtingenplicht in strijd zou komen met zijn strafrechtelijke zwijgrecht. Maar, dat argument is door de rechtbank van de hand gewezen: het gaat bij het bestuursverbod niet om een strafrechtelijke sanctie.
De laatste drie opgelegde bestuursverboden zijn nog niet gepubliceerd door de Kamer van Koophandel. Dit zal gebeuren zodra de vonnissen onherroepelijk (als de bestuurder geen beroep of cassatie meer kan instellen) zijn geworden.
Conclusie
Al met al kan worden geconcludeerd dat – ondanks de sterke positieve overtuiging van het ministerie – na circa drie jaar nog maar een beperkt aantal keren een bestuursverbod is opgelegd. Het is onduidelijk wat daarvan de oorzaak is. Mogelijk wordt niet vaak door curatoren en/of het OM verzocht om een bestuursverbod op te leggen. Of het wordt wel verzocht, maar door de rechter afgewezen. Het lijkt ons in ieder geval niet dat de aantallen faillissementsfraude zijn afgenomen en dat dit een reden zou kunnen zijn dat er slechts enkele bestuursverboden zijn opgelegd. Bij invoering van het civielrechtelijk bestuursverbod is besloten om dit vijf jaar na inwerkingtreding, dus in 2021, te evalueren. Wij kijken uit naar nieuwe rechtspraak over civielrechtelijke bestuursverboden en de evaluatie van deze wetgeving.