Als een curator in een faillissement van een huurder van een huurovereenkomst af wil, dan zal de curator deze huurovereenkomst met inachtneming van artikel 39 Faillissementswet opzeggen. Op grond van dit artikel heeft de verhuurder voor (in de regel) maximaal drie maanden huur na faillissement een boedelvordering. De verhuurder kan geen leegstandschade vorderen in het faillissement. Ook niet als dit contractueel tussen de huurder en verhuurder is afgesproken. Als er een bankgarantie is verstrekt, zal de verhuurder proberen om via de bankgarantie de (leegstand)schade te beperken. Dat deed ook de verhuurder van de failliete onderneming Bouwgros.
- Uitspraak Hoge Raad
In het faillissement van huurder Bouwgros trok de verhuurder de bankgarantie voor onder meer de leegstandschade na beëindiging van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van Bouwgros. De curator was echter van mening dat de verhuurder hiertoe niet gerechtigd was omdat de leegstandschade uiteindelijk – via verhaal door de bank van de contragarantie – ten laste van de boedel kwam. De curator meende daarom dat de verhuurder zich hierdoor ongerechtvaardigd had verrijkt en sommeerde de verhuurder om het geïnde bedrag aan leegstandschade aan de boedel af te dragen. Deze zaak ging uiteindelijk naar de Hoge Raad. Op 17 februari 2017 wees de Hoge Raad arrest.
De Hoge Raad overwoog dat als een derde (bijvoorbeeld een bank of concernmaatschappij) zich garant stelt voor de betaling van de leegstandschade in het geval de huurovereenkomst eindigt door faillissement, dit beding in deze verhouding niet wordt aangetast door een opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex artikel 39 Faillissementswet. Dit is immers een zelfstandige verbintenis van de garant ten opzichte van de verhuurder. De verhuurder wordt door de garantie te trekken voor de leegstandschade dus niet ongerechtvaardigd verrijkt ten opzichte van de boedel.
De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Amsterdam vernietigd en de procedure verwezen naar het gerechtshof Den Haag.
- Uitspraak hof Den Haag
Het hof Den Haag diende onder meer de vraag te beantwoorden of de bankgarantie in deze procedure ook getrokken kon worden voor de leegstandschade. Op 3 juli 2018 heeft het hof arrest gewezen.
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of leegstandschade onder de bankgarantie valt, het erom gaat wat de garant heeft gegarandeerd aan de verhuurder. De tekst van de bankgarantie is bepalend en die was in dit geval zeer duidelijk. De bank heeft zich bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover de verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant gesteld voor al hetgeen de huurder ingevolge de huurovereenkomst verschuldigd zal zijn, terwijl de bank zich daarnaast heeft verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder alle schade te vergoeden die de verhuurder lijdt indien de huurovereenkomst als gevolg van faillissement tussentijds zal worden beëindigd. De verhuurder heeft in haar verhouding tot de bank dus recht om de leegstandschade op de bankgarantie te verhalen. Dat de bank zich vervolgens op de contragarantie heeft verhaald, betekent niet dat de verhuurder dan onrechtmatig gehandeld heeft jegens de boedel door de bankgarantie (ook) te trekken voor de leegstandschade.
De curator stelde echter dat het relevant is welke rechten de verhuurder aan de huurovereenkomst kan ontlenen. Volgens de curator kan een bankgarantie slechts worden afgegeven voor de inning van een schuld die in dit geval de huurder ook zelf heeft aan de verhuurder.
Het hof overweegt dat de verhuurder in dit geval een contractuele aanspraak had jegens de huurder op vergoeding van leegstandschade. Dit blijkt duidelijk uit de tekst van de bankgarantie. De huurder was akkoord met de (inhoud van de) bankgarantie onder meer omdat de huurder zich kennelijk akkoord heeft verklaard met de contragarantie. De bankgarantie was daarnaast ook aan de huurovereenkomst gehecht en de huurovereenkomst verwees ook naar deze bankgarantie. De verhuurder mocht dus voor de leegstandschade een beroep doen op de bankgarantie.
- Gevolgen?
In 2017 schreven wij reeds dat veel financiële instellingen de tekst van hun bankgaranties naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad hebben aangepast. Immers is toen gebleken dat de verhuurder de bankgarantie wel kan trekken voor de leegstandschade (als de inhoud van de garantie dit bepaalt), maar dat de garant de contragarantie voor deze schade niet kan trekken jegens de boedel. Dit is immers in strijd met artikel 39 Faillissementswet. De leegstandschade komt in dat geval voor rekening van de garant en daartoe zijn banken (veelal) niet bereid. Een mogelijke alternatieve zekerheid voor leegstandschade van verhuurders is een concerngarantie, omdat een concernmaatschappij mogelijk wel bereid is dit risico te dragen.
Een heldere formulering van de bankgarantie is in ieder geval zeer belangrijk. Dit kan veel discussie voorkomen. Voor de oude bankgaranties geldt daarnaast dat zij vaak nog wel getrokken kunnen worden voor de leegstandschade.
Wilt u meer weten? Neem dan contact op.