Garant kan, in tegenstelling tot de failliete boedel, wél worden aangesproken op een contractueel schadevergoedingsbeding in geval van het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst.
Bedrijfsruimtehuurovereenkomsten bevatten veelal een beding dat de verhuurder recht geeft op schadevergoeding (onder meer schade als gevolg van gederfde huurpenningen) bij een voortijdig eindigen van de huurovereenkomst. Een dergelijk schadevergoedingsbeding is onder meer opgenomen in artikel de veelgebruikte ROZ-bepalingen. Dit beding leek tot voor kort voor verhuurders echter geen soelaas te bieden in faillissementssituaties. In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest (HR 14 januari 2011, NJ 2011/114) bepaalde de Hoge Raad namelijk dat een verhuurder haar schade als gevolg van het voortijdig eindigen van de huurovereenkomst bij faillissement van de huurder als gevolg van een opzegging op de voet van artikel 39 Fw, niet op de boedel kan verhalen. De ratio van artikel 39 Fw maakt dat verhuurder jegens de boedel op niet meer aanspraak maakt dan een boedelschuld ter hoogte van maximaal drie maanden huur.
Op 15 november 2013 heeft de Hoge Raad (HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244) echter een belangrijke nuancering op het arrest Aukema q.q./Uni-Invest geformuleerd. In die kwestie lag aan de Hoge Raad de vraag voor of artikel 39 Fw ook aan een schadevergoedingsverplichting van de huurder ten opzichte van verhuurder in de weg staat. Een voor verhuurder relevante vraag, gelet op de garantie die een derde had afgegeven voor de nakoming van alle verplichtingen van huurder.
De Hoge Raad verduidelijkt in het arrest van 15 november 2013 dat artikel 39 Fw slechts betrekking heeft op de verhouding tussen verhuurder en de boedel en niet op de verhouding verhuurder en huurder. Artikel 39 Fw strekt niet ter bescherming van het belang van de gefailleerde zelf. “Het arrest Aukema q.q./Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van art. 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel.” (r.o. 3.3.3).
De rechtsgeldigheid van het contractuele schadebeding wordt niet geraakt door een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw, wat een-op-een doorwerkt naar de verplichtingen van een derde die een garantie heeft afgegeven. “Indien, zoals in deze zaak, een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen.” Aldus de Hoge Raad in r.o. 3.3.4.
Een verhuurder aan wie een garantie is afgegeven, zal een schadevordering wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst derhalve niet op de boedel, maar wel op de garant kunnen verhalen. De garant vist vervolgens achter het net, omdat deze geen regresmogelijkheid zal hebben op de failliete huurder. Regres op de boedel zal op grond van Aukema q.q./Uni-Invest immers strijd met artikel 39 Fw blijven opleveren, hetgeen de Hoge Raad in haar arrest van 15 november 2013 voor de volledigheid benadrukt. “Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.” (r.o. 3.3.4).
Kunnen verhuurders nu opgelucht ademhalen of biedt deze uitspraak niet zonder meer een “garantie” voor succes? De toevoegingen van de Hoge Raad “tenzij anders is bedongen” en “indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan” kunnen voor de garant een uitweg bieden. Verhuurders doen er dan ook goed aan om kritisch te zijn op de wijze waarop garanties zijn of worden geformuleerd. Verhuurders wordt geadviseerd om in de garantiebepalingen overeen te komen dat een faillissement van de huurder geen verandering brengt in de verplichtingen uit de garantie. Voorts doen verhuurders er verstandig aan om regres van de garant op de huurder expliciet uit te sluiten voor faillissementssituaties, zodat de garant hieraan geen verweermiddel zal kunnen ontlenen.