Het overwaarde arrangement (ook wel genaamd de wederzijdse zekerhedenregeling) wordt vaak door financiële instellingen gebruikt als vorm van zekerheid. Door middel van het overwaarde arrangement wordt beoogd de door de debiteur verstrekte pandrechten volledig te benutten voor de vorderingen van meerdere financiers. Kan een dergelijke constructie ook standhouden in een faillissementssituatie? De Hoge Raad heeft zich daarover uitgelaten in een arrest van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3023).
Wat is een overwaarde arrangement?
Bij het overwaarde arrangement stelt de financier die een zekerheidsrecht heeft verkregen, bijvoorbeeld A, zich borg jegens één of meerdere andere financiers, bijvoorbeeld B, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen B van de debiteur (de zekerheidsgever) te vorderen heeft of mocht krijgen. Dit tot maximaal de waarde van het verkregen zekerheidsrecht van A dat overblijft na inlossing van de eigen vordering van A. Als B een vordering heeft op de debiteur die onbetaald blijft, terwijl A overgaat tot uitwinning van het zekerheidsrecht, dan kan B de borg van A aanspreken. A zal in dat geval een bedrag aan B voldoen, voor zover er na uitwinning van het zekerheidsrecht en inlossing van haar eigen vordering nog opbrengst resteert. Wanneer A de borgtocht aan B heeft voldaan, ontstaat er een regresvordering van A op de debiteur. Deze regresvordering kan A verhalen op (een surplus van) de opbrengst van de verschafte zekerheden. Zo wordt dus het zekerheidsrecht van A optimaal benut ten behoeve van meerdere financiële dienstverleners. Een dergelijk overwaarde arrangement kan over en weer gesloten worden, zodat de financiers zich jegens elkaar over en weer borg stellen.
Rechtspraak Hoge Raad
De Hoge Raad heeft zich uitgelaten over het overwaarde arrangement in het arrest Bannenberg q.q./ NMB-Heller (HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7575). De Hoge Raad overwoog daarin dat het overwaarde arrangement niet strijdig is met het goederenrecht dan wel het faillissementsrecht. In dit arrest van 2004 was tussen de pandgever(failliet) en de pandhouder vóór datum faillissement overeengekomen dat de regresvordering van de pandhouder, uit hoofde van de verstrekte borgtocht in het kader van het overwaarde arrangement, onder het pandrecht viel. De pandgever had zich contractueel verbonden tot het voldoen van dergelijke regresvorderingen. Er was hierbij geen sprake van een regresvordering die ten tijde van de faillietverklaring nog toekomstig was (zoals in het hieronder nog te bespreken arrest van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3023) wel het geval was). Het ging om een bestaande contractuele regresvordering, zij het onder opschortende voorwaarde. Dit is anders bij een wettelijk regresrecht, waarbij een regresvordering pas ontstaat als de hoofdelijk verbonden schuldenaar de schuld voldoet voor meer dan het gedeelte dan hem aangaat. Zulks heeft de Hoge Raad overwogen in het arrest ASR/Achmea (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784).
In het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3023) gaat de Hoge Raad in op de vraag of een overwaarde arrangement, waaruit een wettelijk en daarmee toekomstig regresrecht voortvloeit, faillissementsbestendig is. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen. Een pandhouder kan gedurende het faillissement van zijn pandgever een vordering die is ontstaan op of na de dag van de faillietverklaring, zoals de wettelijke regresvordering, verhalen op de opbrengst van de voor faillissement verstrekte pandrechten, mits die vordering voortvloeit uit een op de dag van faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde. Dit betekent dat de rechtsverhouding (mede) moet zijn ontstaan door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar. Is dat het geval, dan is het overwaardearrangement faillissementsbestendig.
Wanneer is in het kader van het overwaarde arrangement sprake van een rechtsverhouding die (mede) is ontstaan door een rechtshandeling van de pandgever/hoofdschuldenaar? De Hoge Raad gaat hier ook in het arrest van 16 oktober 2015 op in en overweegt dat de rechtsverhouding tussen de hoofdschuldenaar en de borg (op grond van artikel 7:865 BW) niet gekwalificeerd kan worden als een rechtsverhouding waaruit de toekomstige regresvordering voortvloeit. Deze rechtsverhouding ontstaat immers omdat de wet dit gevolg verbindt aan de borgstelling. Hiervoor is geen rechtshandeling van de hoofdschuldenaar vereist. Het moet dus echt gaan om een rechtsverhouding die (mede) is ontstaan door de hoofdschuldenaar. Dit kan bijvoorbeeld doordat de hoofdschuldenaar partij is bij, of als partij toetreedt tot, de overeenkomst van borgtocht of het overwaarde arrangement tussen de financiers. In dat geval vloeien toekomstige regresvorderingen voort uit een reeds bestaande rechtsverhouding met de gefailleerde en is het overwaarde arrangement dus faillissementsbestendig. Het is echter een kwestie van uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen of is voldaan aan de eis dat de hoofdschuldenaar partij is (geworden) bij de overeenkomst van borgtocht (of het overwaarde arrangement).
Conclusie
Uit deze rechtspraak volgt dat een overwaarde arrangement tussen financiers faillissementsbestendig kan zijn. Daarvoor is het van belang dat de pandgever, aldus de klant van de financiers, partij is bij of als partij toetreedt tot het overwaarde arrangement. In dat geval vloeit de regresvordering van de ene financier, uit hoofde van de betaalde borg aan de andere financier, rechtstreeks voort uit een reeds bestaande rechtsverhouding met de failliet, zodat deze regresvordering ook op het reeds voor faillissement bestaande pandrecht kan worden verhaald.
Wilt u hier graag meer informatie over, of informatie over andere zekerheden, neem dan gerust contact op met Mignon ter Beek.