In een arrest van 7 juni 2022 heeft het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden een opmerkelijke uitspraak gedaan in een zaak waarin een bank haar zorgplicht had geschonden. Het opmerkelijke van deze uitspraak, die gaat over overkreditering, zit hem in het oordeel van het Gerechtshof over de bewijslast voor het causaal verband tussen de normschending en de schade.
In de uitspraak wijkt het Gerechtshof namelijk af van de heersende lijn in de jurisprudentie door de zogenoemde omkeringsregel toe te passen: de bank moet aannemelijk maken dat de schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan. Voor ons reden om dit arrest onder de loep te nemen.
In dit blog zetten wij eerst kort de casus uiteen, waarna we de belangrijkste overwegingen van het Gerechtshof bespreken. Deze overwegingen houden we vervolgens tegen het licht van eerdere jurisprudentie en de literatuur. Tot slot ronden we af met een (tussen)conclusie.
De casus: niet gewaarschuwd voor overkreditering
Een hypothecair financier (hierna: ‘de bank’) verstrekte in de periode 2004-2005 in drie delen een hypothecaire geldlening en twee aanvullende leningen ter hoogte van in totaal € 540.000,– aan een klant (hierna: ‘mevrouw X’) en haar toenmalige echtgenoot (samen te noemen: ‘de echtgenoten’). Deze geldleningen gebruikten de echtgenoten voor de koop van een bouwkavel en de betaling van een aanneemsom voor de daarop te bouwen woning, waarin zij samen met de ouders van mevrouw X gingen wonen.
In 2007 verloor de echtgenoot van mevrouw X zijn baan en in 2009 volgde een echtscheiding. Hierna konden de echtgenoten de hypotheeklasten niet meer voldoen. In februari 2010 werd de woning onderhands verkocht, waarna een restschuld van € 71.845,89 resteerde. Hierop stelde mevrouw X dat de bank zich bij de verstrekking van de hypothecaire geldlening(en) heeft schuldig gemaakt aan overkreditering.
Schending zorgplicht
In het arrest van 7 juni 2022 stelt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden mevrouw X in het gelijk: de bank heeft bij het aangaan van de hypothecaire geldlening inderdaad haar zorgplicht ten opzichte van mevrouw X geschonden. De bank had namelijk het inkomen van de inwonende ouders van mevrouw X niet bij de beoordeling van de inkomenspositie van de echtgenoten mogen betrekken. De ouders van mevrouw X waren 81 en 75 jaar oud. Bij hun overlijden zou het inkomen van beide ouders wegvallen en was duidelijk dat in dat geval de echtgenoten de hypotheeklasten niet konden blijven dragen. Volgens het Gerechtshof weegt hierbij ook mee dat de ouders van mevrouw X jegens de bank niet gehouden waren bij te dragen in de lasten. Of, hoe lang en in welke mate zij zouden bijdragen, was vanaf het begin af aan dan ook uiterst onzeker.
Gelet op het voorgaande komt het Gerechtshof tot de conclusie dat hier sprake is van overkreditering en dat de bank mevrouw X voor dit risico had moeten waarschuwen, hetgeen de bank heeft nagelaten (in de periode van 2004-2005 bestond nog geen weigeringsplicht voor de bank).
Causaal verband: stelplicht en bewijslast
Voor de vraag of de bank door deze schending ook schadeplichtig is tegenover mevrouw X, moet onder meer vast komen te staan dat tussen de schending van de zorgplicht en de door mevrouw X gestelde geleden schade causaal verband bestaat. De hoofdregel is dat de stelplicht en bewijslast van die stelling rust op mevrouw X. Dit volgt uit artikel 150 Rv:
“De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.”
In het arrest overweegt het Gerechtshof dat voor de vaststelling van de schade een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie waarin mevrouw X zich door deze normschending bevindt en de hypothetische situatie waarin zij wel door de bank zou zijn gewaarschuwd voor het risico op overkreditering. Daarbij is volgens het hof van belang dat mevrouw X stelt dat zij voor een passende financiering zou hebben gekozen als de bank haar zou hebben gewaarschuwd. De bank betwist dit en stelt dat mevrouw X de financiering ook (onder dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan als zij was gewaarschuwd voor het risico op overkreditering.
Gelet op het voorgaande rust de stelplicht en bewijslast van de stelling dat de echtgenoten na waarschuwing van de bank de financiering niet zouden zijn aangegaan, in beginsel op mevrouw X. Het Gerechtshof ziet in deze casus echter aanleiding om op grond van de zogenoemde omkeringsregel een uitzondering te maken op de hoofdregel van artikel 150 Rv.
Omkering
Het Gerechtshof overweegt dat daarvoor aanleiding is, nu sprake was van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar (overkreditering) voor het ontstaan van schade te voorkomen en dit gevaar door de normschending aanmerkelijk is vergroot. Het specifieke gevaar heeft zich vervolgens ook verwezenlijkt. Gelet op de bescherming die de norm beoogt te bieden, vindt het Gerechtshof het daarom redelijk er voorshands van uit te gaan dat dit een gevolg moet zijn geweest van de normschending.
Het Gerechtshof overweegt verder dat de feiten en omstandigheden van dit geval het feitelijk vermoeden rechtvaardigen dat mevrouw X in geval van een voldoende indringende waarschuwing voor een passende financiering zou hebben gekozen. Het Gerechtshof wijst in dit verband op de omstandigheid dat naar algemene ervaringsregels in een adviesgesprek een zeker overwicht mag worden verwacht van de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener tegen mevrouw X, een laaggeschoolde bejaardenverzorgster.
De ernst van de risico’s die zich in februari 2010 hebben verwezenlijkt en de omstandigheid dat het inkomen van de echtgenoten het nemen van deze risico’s niet toeliet, draagt volgens het hof bij aan het vermoeden dat de echtgenoten die risico’s bij een adequate waarschuwing niet zouden hebben genomen. Het is volgens het Gerechtshof dus aan de bank om te bewijzen – waarvoor hier voldoende is: aannemelijk te maken – dat de bedoelde schade ook zonder de normschending zou zijn ontstaan.
Jurisprudentie omkeringsregel
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het mogelijk is om af te wijken van de hoofdregel van artikel 150 Rv, maar toepassing van die uitzondering slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan geschieden.[1]Om de omkeringsregel toe te kunnen passen, moet de rechter daarvoor uitzonderlijke, klemmende redenen opgeven die de omkering kunnen rechtvaardigen.[2] Over het algemeen is de omkeringsregel op gevallen van schending van informatie- en waarschuwingsplichten niet toepasbaar .[3] Voor toepassing van de omkeringsregel kan aanleiding zijn indien aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen.[4]
Literatuur
Mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk betoogt dat uit de jurisprudentie volgt dat de rechter door zijn oordeel over de inhoud van de zorgplicht beslissende invloed uitoefent op het antwoord op de vraag of het bestaan van het causaal verband aannemelijk is. Zo schrijft hij:
“Naarmate hogere eisen worden gesteld aan de inhoud van de adviezen van de bank en de indringendheid van de waarschuwingen, zal eerder aangenomen kunnen worden dat de belegger een andere beleggingsbeslissing zou hebben genomen. Hoe indringender – of zelfs: dwingender – het advies van de voorgenomen belegging niet te doen had moeten zijn, hoe kleiner de kans dat zo’n advies, indien gegeven, niet zou zijn opgevolgd. De omvang van de bijzondere zorgplicht van de bank en de aannemelijkheid van het condicio sine qua non verband worden daarmee communicerende vaten.”
Voorts concludeert mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk dat de Hoge Raad in individuele adviesrelaties bewust niet heeft geoordeeld dat het causaal verband als uitgangspunt kan worden genomen.[5]
Terug naar de casus
Hoewel het niet expliciet in het arrest wordt benoemd, ga ik ervan uit dat de bank een adviesrelatie had ten opzichte van mevrouw X. Opvallend is dat het Gerechtshof in dit arrest oordeelt dat het redelijk is voorshands ervan uit te gaan dat de schade een gevolg is van de normschending gelet op de bescherming die de norm beoogt te bieden. Ook overweegt het Gerechtshof dat naar algemene ervaringsregels in een adviesgesprek een bepaald overwicht verwacht mag worden van de bank als professionele en deskundige dienstverlener tegenover mevrouw X. De ernst van de risico’s en de omstandigheid dat het inkomen van de echtgenoten het nemen van die risico’s niet toeliet, draagt volgens het Gerechtshof bij aan het vermoeden dat de echtgenoten bij een adequate waarschuwing de risico’s niet hadden genomen.
(Tussen)conclusie
Het Gerechtshof lijkt hier te willen aansluiten bij de formulering die volgt uit het arrest Fortis/Bourgonje. Het Gerechtshof gaat echter voorbij aan de overweging van de Hoge Raad dat een van de vereisten om het causaal verband in beginsel aan te nemen is dat de strekking van de norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel moet rechtvaardigen. Dit is een andere maatstaf dan de maatstaf die het Gerechtshof heeft toegepast: namelijk of de toepassing ervan redelijk is.
Ook de norm die het Gerechtshof vervolgens hanteert is niet in overeenstemming met de overweging van de Hoge Raad. Het Gerechtshof overweegt immers dat niet de strekking van de norm en aard van normschending de toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigen, maar de feiten en omstandigheden van het geval.
Verder ben ik van mening dat het Gerechtshof onvoldoende heeft toegelicht dat de mate van indringendheid van de waarschuwingen van invloed zijn op de aanname van het causaal verband. Nu er geen sprake was van een weigeringsplicht had dit wel op de weg van het Gerechtshof gelegen. De enkele overweging dat van de bank een bepaalde mate van overwicht mag worden verwacht en dat de echtgenoten een ander besluit zou hebben genomen nu de negatieve gevolgen zijn verwezenlijkt, is daarvoor niet voldoende. Immers, die negatieve gevolgen waren op het moment van aangaan van de financiering nog een onbekende omstandigheid en bovendien is het sterk de vraag of consumenten destijds genegen waren om andere keuzes te maken op het moment dat op de bank geen weigeringsplicht rustte. Sterker nog, dit is allerminst een vaststaand feit. Daarbij speelt een rol dat de betreffende hypothecaire geldlening een eenvoudig product was, zodat de eisen die gesteld kunnen worden aan de indringendheid van de waarschuwingsplicht, beperkt zullen zijn. Voor toepassing van de omkeringsregel lijkt in de onderhavige kwestie dan ook geen plaats.
Het vervolg van deze procedure zal afhangen van de wijze waarop de bank haar betwisting zal onderbouwen, waarbij een blote betwisting (vanzelfsprekend) onvoldoende zal zijn. Met belangstelling kijken wij uit naar het vervolg van deze procedure, waarvan wij u uiteraard op de hoogte zullen houden.
Vragen?
Heb je hier vragen over? Neem dan gerust contact op met Ati Bijnevelt.
[1] Zie o.a. ECLI:NL:HR:2009:BH2955, NJ 2009/196.
[2]Vergelijk ECLI:NL:PHR:2020:1188.
[3] Zie mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, Het csqn-verband in het financiële aansprakelijkheidsrecht, MvV 2014, nummer 12 en ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje).
[4] ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje), r.o. 3.8.
[5] Zie mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, Het csqn-verband in het financiële aansprakelijkheidsrecht, MvV 2014, nummer 12, p. 322.