Het kabinet heeft in het Belastingplan 2018 voorgesteld om in de Invorderingswet 1990 een nieuwe aansprakelijkheidsbepaling in te voeren (artikel 42d). Daardoor worden separatisten (pand- en hypotheekhouders) en executanten, die zich hebben ‘verhaald’ op de omzetbelasting in de verkoopopbrengst, hoofdelijk aansprakelijk voor de niet door de belastingplichtige afgedragen omzetbelasting. De Tweede Kamer heeft op 23 november 2017 ingestemd met dit wetsvoorstel en de Eerste Kamer vervolgens op 19 december 2017. Per 1 januari 2018 geldt deze wetswijziging.
In 1983 heeft de Hoge Raad in het Rentekas-arrest overwogen dat een hypotheekhouder zich bij executoriale verkoop van de onroerende zaak ook op de door de koper betaalde omzetbelasting kan verhalen. Later is geoordeeld dat dit ook geldt bij executoriale verkopen door een pandhouder en executoriale verkopen op last van beslagleggende schuldeisers.
Gevolg hiervan was dat als de belastingplichtige de omzetbelasting niet afdroeg of niet kon afdragen aan de Belastingdienst, de Belastingdienst vaak achter bleef met een onverhaalbare omzetbelastingschuld. Om dit probleem te ondervangen heeft de wetgever in 2007 de verleggingsregeling ingevoerd. Kortgezegd wordt de betaling van omzetbelasting verlegd van de ondernemer/verkoper naar de koper. Deze verleggingsregeling geldt echter niet bij alle leveringen. Het geldt bijvoorbeeld niet bij leveringen van roerende zaken op grond van een executoriale titel of bij leveringen aan niet-ondernemers. Bij liquidatieverkopen van winkelvoorraden waarbij nagenoeg altijd geleverd wordt aan consumenten, vist de Belastingdienst dus nog altijd achter het net.
Om ook bij leveringen waar de verleggingsregeling niet kan worden toegepast, de inning van de omzetbelasting voor de Belastingdienst te waarborgen, is de nieuwe aansprakelijkheidsbepaling ingevoerd. De plicht tot het betalen van de omzetbelasting blijft nog steeds rusten op de belastingschuldige wiens zaken worden geleverd. Maar als de belastingschuldige niet betaalt, kan de Belastingdienst op grond van de nieuwe regeling de pand- of hypotheekhouder of executant die zich heeft verhaald op de verkoopopbrengst inclusief omzetbelasting, aansprakelijk stellen voor het bedrag aan niet-betaalde omzetbelasting. Het gedeelte van de verkoopopbrengst dat betrekking heeft op de omzetbelasting moet dan dus worden afgestaan aan de Belastingdienst. Dit brengt mee dat een pand- en hypotheekrecht en een beslag, in dit geval van minder waarde is dan voorheen.
Er zijn een aantal kritieken ten aanzien van deze wetswijziging. Zo wordt door de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) aangegeven dat het voor een pand- of hypotheekhouder of executant lastig zal zijn om te controleren of en in hoeverre er omzetbelasting was verschuldigd, die niet is voldaan door de belastingplichtige. De NOB vraagt zich ook af of en in hoeverre een dergelijke aansprakelijkheidsbepaling in lijn is met de EU BTW-richtlijn. Voornoemde hoofdelijke aansprakelijkheid zonder disculpatiemogelijkheid lijkt volgens deze critici lijnrecht in strijd te zijn met rechtspraak van het EU Hof.
Daarnaast is er een proefprocedure gevoerd bij de Hoge Raad inzake de faillissementen van Geddes & Gillmore, waarin door de rechtbank te Amsterdam bij vonnis van 5 juli 2017 prejudiciële vragen zijn gesteld aan de Hoge Raad over de status van een omzetbelastingschuld die het gevolg is van winkel(uit)verkopen tijdens faillissement. Deze vragen zijn op 15 december 2017 door de Hoge Raad beantwoord. De Hoge Raad overweegt dat de omzetbelastingschuld geen boedelschuld vormt.
Het voorgaande betekent dat een pand- en hypotheekhouder en executant op grond van het nieuwe artikel 42d Invorderingswet 1990 per 1 januari 2018 niet alleen verplicht kunnen worden om de door hen geïncasseerde omzetbelasting aan de Belastingdienst af te dragen. Maar dit betekent ook dat zij terzake geen regresvordering zullen hebben die een boedelschuld in een faillissement oplevert. Wel kunnen zij voor hun vordering als concurrent schuldeiser in de boedel opkomen. Al met al gaan pand- en hypotheekhouders en executanten er niet op vooruit.