Hoe sterk is uw positie als uw afnemer in financiële moeilijkheden verkeert en surseance van betaling aanvraagt?
Als leverancier levert u producten. Bijvoorbeeld spijkerbroeken aan een winkelketen. U levert deze onder eigendomsvoorbehoud. Het leveren ‘onder eigendomsvoorbehoud’ houdt in dat de winkelketen pas eigenaar van de broeken wordt, nadat de volledige rekening is betaald. Dit is een veelvoorkomende afspraak die van belang wordt, zodra uw rekeningen niet worden betaald. Zie bijvoorbeeld de surseances en faillissementen van Charles Vögele, V&D, drogisterijketen DA, MS Mode, slijterij Mitra, Mexx en Free Record Shop. In al die zaken was sprake van een veelheid aan leveranciers die hun producten onder eigendomsvoorbehoud hadden verkocht. Zij werden niet betaald en eisten met een beroep op het eigendomsvoorbehoud hun producten terug.
Stel nu dat de spijkerbroeken tijdens de surseance van betaling worden verkocht zonder uw instemming én zonder betaling van uw facturen. Deze situatie is zeker niet denkbeeldig: dit kwam bijvoorbeeld voor in de eerder genoemde surseances van V&D en DA. U heeft dan in ieder geval een aanspraak op de vennootschap, uw contractspartij, tot betaling van de openstaande facturen. Maar wat als die vennootschap niet kan betalen (deze verkeert immers niet voor niets in surseance van betaling). Heeft u dan ook een aanspraak op de bestuurders van de vennootschap? Het bestuur handelt immers namens de winkelketen.
Het is niet vanzelfsprekend dat u in dit geval een aanspraak heeft op het bestuur. Dat kan alleen onder bijzondere omstandigheden. Bijvoorbeeld als het bestuur met deze (door)verkoop onvoldoende maatregelen heeft getroffen om uw belang als leverancier te waarborgen. Het bestuur moet met andere woorden haar best doen om er voor te zorgen dat uw rekeningen door de vennootschap kunnen worden betaald. Zo kan het bestuur de verkopen tijdens de surseance nauwkeurig registreren én de verkoopopbrengst apart houden voor de leveranciers die onder eigendomsvoorbehoud hebben geleverd. Of het bestuur kan zich er op voorhand (dus vóórdat uw producten tijdens de surseance worden verkocht) van vergewissen dat de surseance redelijkerwijs kan leiden tot een succesvolle herstructurering, waarna alle handelscrediteuren (waaronder u) kunnen worden betaald. En natuurlijk zijn er nog andere maatregelen die het bestuur kan treffen om uw belangen goed te waarborgen.
Het komt evenwel regelmatig voor dat het bestuur te weinig haar best heeft gedaan: verkopen worden niet of niet nauwkeurig bijgehouden, opbrengsten worden niet apart gehouden en veelal bestaat er geen enkele kans op een succesvolle herstructurering, zodat de leveranciers niet worden betaald. Het kan dan lonen om onderzoek te doen naar de aansprakelijkheid van het bestuur. Als zij onvoldoende rekening heeft gehouden met uw belang als leverancier, kan het bestuur gehouden zijn u schadeloos te stellen.
Zie voor een vergelijkbare zaak: https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:GHARL:2016:5038. Deze zaak bespreek ik in het juridische tijdschrift JOR (JOR 2016/315).
VMBS Advocaten is onder meer expert op het gebied van Ondernemingsrecht en Financiering, zekerheden en insolventierecht, en staat geregeld leveranciers en bestuurders bij in bestuurdersaansprakelijkheidsonderzoeken en -procedures.
Gosse Boeve
Advocaat, Ondernemingsrecht en Financiering, zekerheden en insolventierecht