Een curator is bevoegd een betaling door de aankomend failliet terug te vorderen, als de betaalopdracht op de dag vóór faillietverklaring is gegeven, maar de creditering van de bankrekening van de schuldeiser plaats vindt op de dag ván faillietverklaring. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689 (JPR/Gunning q.q.). De Hoge Raad heeft hiermee zijn rechtsregel uit het arrest van 31 maart 1989, NJ 1990/1 (Vis q.q./NMB) aangescherpt.
Op grond van artikel 23 Faillissementswet verliest de gefailleerde op de dag van faillietverklaring het beheer en de beschikking over zijn tot het faillissement behorend vermogen. De Hoge Raad overwoog in het arrest Vis q.q./NMB dat het beginsel van artikel 23 Faillissementswet met zich brengt dat de curator het betaalde terug kan vorderen, ‘(…) indien de giroinstelling aan welke de overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de aanvang van de dag van de faillietverklaring nog niet alle handelingen had verricht, die zij als opdrachtnemer van de schuldenaar ter effectuering van de betaling aan diens schuldeiser gehouden was te verrichten.’ (r.o. 3.2). Deze rechtsregel, die is geformuleerd in een tijd dat betalingsopdrachten veelal nog handmatig werden verwerkt, leidde tot uitlegperikelen. Zo moest onder meer in ieder afzonderlijk geval worden nagegaan wanneer de bank van de schuldenaar (de betalende partij) alle handelingen had verricht, die nodig waren ter effectuering van de betaling. De uitkomst verschilde naar aanleiding van de (soms toevallige) omstandigheden. Bovendien maakte het nog al eens een verschil indien de schuldeiser een rekening bij een andere bank had dan de schuldenaar: in dat geval dienden twee banken handelingen te verrichten ter effectuering van de betaling.
Met het arrest van JPR/Gunning q.q. vereenvoudigt de Hoge Raad de rechtsregel van Vis q.q./NMB (de Hoge Raad spreekt zelf over ‘terug komen op’). De feiten in de casus waren als volgt. Een vennootschap (hierna: ‘de vennootschap’) is op 8 februari 2011 in staat van faillissement verklaard. Voorafgaand aan het faillissement heeft een advocatenkantoor werkzaamheden verricht in opdracht en ten behoeve van de vennootschap. In verband met die werkzaamheden had het advocatenkantoor een bedrag van € 6.000,- te vorderen van de vennootschap. De dag voorafgaande aan het faillissement (om 15.53 uur) heeft de vennootschap door middel van elektronisch bankieren opdracht gegeven tot overmaking van € 6.000,- naar de bankrekening van het advocatenkantoor. Het bedrag is op de dag van de overboeking van de bankrekening van de vennootschap afgeschreven (gedebiteerd), en op de volgende dag – en dus de dag van de faillietverklaring – op de bankrekening van het advocatenkantoor bijgeschreven (gecrediteerd). De curator vordert het bedrag van € 6.000,- terug en stelt daartoe dat de overboeking nog niet was voltooid vóór het faillissement, zodat het bedrag op het moment dat het faillissement werking kreeg, het vermogen van de vennootschap nog niet had verlaten. Het advocatenkantoor verweert zich door te stellen dat het bedrag door de debitering op 7 februari 2011 het vermogen van de vennootschap had verlaten en de overboeking vanaf dat moment niet meer ongedaan kon worden gemaakt.
De rechtbank en het gerechtshof stellen de curator, onder verwijzing naar Vis q.q./NMB, in het gelijk. Daarbij wordt steun gevonden in een door de curator overgelegde brochure van de bank, waaruit blijkt dat betaalopdrachten die na 13.00 uur zijn gegeven, de volgende werkdag worden doorgeleid en verevend.
Het advocatenkantoor laat het er niet bij zitten en gaat in cassatie. De opgeworpen klachten falen en het beroep wordt door de Hoge Raad verworpen. Voor de inhoudelijke beoordeling van de klachten wordt verwezen naar rechtsoverwegingen 3.4 tot en met 3.8.3 van het arrest van 20 maart 2015. Relevanter is evenwel de slotoverweging van het arrest. De Hoge Raad overweegt daarin namelijk aanleiding te zien om ‘op een andere wijze dan door het middel bepleit, terug te komen van de regeling van het arrest Vis q.q./NMB’. Hij vindt daarvoor onderbouwing in artikel 6:114 lid 2 BW, waaruit volgt dat bij een girale overmaking de betaling geschiedt op het tijdstip dat de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd. Gelet daarop, zo overweegt de Hoge Raad, strookt het meer met artikel 23 Faillissementswet om aan te nemen dat de curator steeds het betaalde terug kan vorderen waarmee na het intreden van de faillissementstoestand de rekening van de schuldeisers is gecrediteerd.
Dit arrest brengt met zich dat discussies over de vraag, wanneer alle handelingen in het kader van een banktransactie zijn voltooid, in de toekomst hoogstwaarschijnlijk achterwege zullen blijven: enkel het moment van creditering is nog bepalend. Geen onbelangrijk detail voor de praktijk is dat deze nieuwe rechtsregel uitsluitend geldt voor faillissementen die na de datum van het arrest zijn uitgesproken.
Indien de JPR/Gunning q.q. casus zich had afgespeeld nadat de Hoge Raad de rechtsregel had vereenvoudigd, zou dit voor deze casus het volgende hebben betekend:
- Omdat pas op de dag van de faillietverklaring van de vennootschap het bedrag van € 6.000,- is bijgeschreven op de bankrekening van het advocatenkantoor (de bankrekening van de schuldeiser is gecrediteerd), en;
- nu de vennootschap op de dag van de faillietverklaring de beschikking over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren;
- kan de curator de betaling die pas op de dag van de faillietverklaring is gecrediteerd terugvorderen.
In haar bijdrage van 20 maart 2015 behandelde Daphne Sgroot, van VMBS advocaten, de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 21 januari 2015 (ECLI:NL:RBOVE:2015:1011), waarin werd geoordeeld dat het geven van een betalingsopdracht door de (indirect) bestuurder van een gefailleerde vennootschap op de dag van faillietverklaring een onrechtmatige daad oplevert jegens de bank. Daarbij was naar het oordeel van de rechtbank onder meer bepalend dat de (indirect) bestuurder wist of had hij moeten weten dat hij in strijd met het geldend recht handelde en de bank op grond van geldend recht gehouden is om dit bedrag aan de curator c.q. de faillissementsboedel te vergoeden.
Als we het arrest van 20 maart 2015 in samenhang met de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 21 januari 2015 lezen is de stelling verdedigbaar, dat ook het geven van een betalingsopdracht door de (indirect) bestuurder van een gefailleerde vennootschap op de dag vóór faillietverklaring, die pas een dag later gecrediteerd wordt bij de schuldeiser, in een voorkomende omstandigheid een onrechtmatige daad kan opleveren jegens de bank. Immers, de (indirect) bestuurder zou volgens het (thans) geldende recht behoren te weten dat deze betaling door de curator teruggevorderd kan worden.
Wilt u meer informatie over de inhoud van dit arrest of op het gebied van ondernemingsrecht, financiering, zekerheden en insolventierecht? Neem dan contact op.