Op grond van artikel 6:233 sub b BW geldt dat Algemene Voorwaarden vernietigbaar zijn indien niet de redelijke mogelijkheid is geboden om daarvan kennis te nemen. Dit is het geval indien de Algemene Voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. In een juridische procedure waarin de ene partij een beroep doet op bijvoorbeeld een exoneratieclausule in de Algemene Voorwaarden en de andere partij zich verweert met de stelling dat deze niet ter hand zijn gesteld, komt het slagen van dit verweer veelal aan op de vraag bij welke partij de bewijslast van die “terhandstelling” rust.
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv (kort gezegd: “wie stelt moet bewijzen”) dient de partij die zich beroept op de Algemene Voorwaarden te bewijzen dat de Algemene Voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De gebruiker van de Algemene Voorwaarden zal in een procedure derhalve in de eerste plaats gemotiveerd moeten stellen dat ze ter hand zijn gesteld. In de tweede plaats zal de gebruiker de gestelde feiten dienen te bewijzen.
De recente uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 10 juli 2012 (LJN BX2304) bevat een voorbeeld hoe dit bewijs kan worden geleverd. In die kwestie bevat de gesloten overeenkomst de navolgende verklaring: “Een exemplaar te hebben ontvangen van de Algemene Voorwaarden (…) die een onlosmakelijk onderdeel uitmaken van deze overeenkomst (…)”. Door ondertekening van de overeenkomst waarin deze verklaring is opgenomen, levert de verklaring op grond van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op (HR 11 juli 2008, LJN BD1394).
Is het opnemen van een dergelijke verklaring steeds voldoende? Het antwoord hierop luidt negatief. De wederpartij krijgt namelijk de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren, inhoudende bewijs dat ondanks die verklaring, toch geen terhandstelling heeft plaatsgevonden. Uiteraard zal dit een stuk lastiger zijn dan in het geval geen verklaring in de overeenkomst is opgenomen.
Let op: Het is noodzakelijk dat een dergelijke verklaring dat de Algemene Voorwaarden zijn ontvangen deel uitmaakt van de hoofdtekst van de overeenkomst. Is het geen hoofdtekst, maar staat het standaard onderaan uw briefpapier afgedrukt, dan kan als verweer worden gevoerd dat daardoor geen sprake is van een verklaring op grond van artikel 157 lid 2 Rv.
De veiligste manier om in latere instantie geen of zo min mogelijk discussie te kunnen krijgen over de terhandstelling, is om uw klanten in eigen handschrift te laten opschrijven dat zij de Algemene Voorwaarden hebben ontvangen. Een andere mogelijkheid is om de Algemene Voorwaarden standaard af te drukken op de achterzijde van uw facturen. In geval u een bestendige relatie hebt met uw klanten en niet slechts eenmalig zaken doet, ontvangen uw klanten op die manier meerdere malen de Algemene Voorwaarden. In de rechtspraak wordt veelal aangenomen dat 5 facturen voldoende zijn om aan te nemen dat iemand de Algemene Voorwaarden kende of kon kennen (HR Geurtzen/Kampstaal).
Tot slot nog een laatste aandachtspunt: waak ervoor om in overeenkomsten die u op papier sluit te verwijzen naar Algemene Voorwaarden die elektronisch kunnen worden ingezien of gedownload. De hoofdregel is dat in elke situatie waarin het kan, de algemene voorwaarden in de hand dienen te worden gedrukt. Alleen bij elektronisch contracteren wordt hierop een uitzondering toegestaan.