Verplichtingen van een erkend referent (deel II): de zorgplicht

Juridisch nieuws

Een persoon met een nationaliteit van buiten de EU mag in beginsel uitsluitend in Nederland verblijven en werken indien hij/zij beschikt over een verblijfs- en werkgevergunning. Voor sommige verblijfs- en werkgevergunningen is vereist dat de werkgever erkend referent is. Een werkgever wordt erkend referent door een erkenningsprocedure bij de IND te doorlopen. De IND beoordeelt dan de betrouwbaarheid van de organisatie, waarna de erkend referent toegang heeft tot de versnelde vergunningprocedures. Het erkend referentschap brengt ook verplichtingen met zich. In een blogreeks van zes blogs ga ik in op de belangrijkste verplichtingen van een erkend referent. Ook vertel ik meer over de gevolgen van niet-naleving van deze verplichtingen. In deze tweede blog ga ik in op de zorgplicht van een erkend referent.

Wat is een (erkend) referent?

Een referent is een bedrijf, onderwijsinstelling of andersoortige organisatie die belang heeft bij de komst van een vreemdeling. Een referent kan een verblijfsvergunning aanvragen voor bijvoorbeeld werknemers of studenten. Voor sommige verblijfsvergunningen is vereist dat een organisatie zich (eerst) als referent laat erkennen door de IND. In mijn vorige blog heb ik hier meer over verteld.

Op een erkend referent rusten de nodige verplichtingen, waaronder de zorgplicht, informatieplicht en administratie- en bewaarplicht.

Zorgplicht van een erkend referent

De zorgplicht staat in artikel 2a lid 2 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). De (erkend) referent is door middel van de invoering van de zorgplicht medeverantwoordelijk gemaakt voor het bereiken van maatschappelijk gewenste doelen bij de toelating en het verblijf van de vreemdeling in Nederland. De zorgplicht is uitgewerkt in de artikelen 1.16 en 1.17 Vreemdelingenbesluit 2020 en artikelen 1.4 tot en met 1.8 Voorschrift Vreemdelingen. Uit deze artikelen volgt dat de zorgplicht van een erkend referent van een ‘kennismigrant’ tweeledig is en het volgende omvat:

A. de vreemdeling informeren over de toelatings- en verblijfsvoorwaarden, en

B. een zorgvuldige selectie en werving van de vreemdeling.

De zorgplicht betreft evenwel een open norm. De erkend referent kan door de open norm maatwerk leveren.

Ad A. Informeren over toelatings- en verblijfsvoorwaarden

De erkend referent dient de vreemdeling over de toelatings- en verblijfsvoorwaarden te informeren. Hoe dat concreet in te regelen?

Op de eerste plaats is van belang dat de kennismigrant de brochure ‘Coming to work in the Netherlands’ ontvangt. Omdat de link naar de brochure op de website van de IND regelmatig wijzigt, is het raadzaam om de brochure ook per e-mail naar de kennismigrant te sturen.

De zorgplicht staat in artikel 2a lid 2 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). De (erkend) referent is door middel van de invoering van de zorgplicht mede verantwoordelijk gemaakt voor het bereiken van maatschappelijk gewenste doelen bij de toelating en het verblijf van de vreemdeling in Nederland. De zorgplicht is uitgewerkt in de artikelen 1.16 en 1.17 Vreemdelingenbesluit 2020 en artikelen 1.4 tot en met 1.8 Voorschrift Vreemdelingen. Uit deze artikelen volgt dat de zorgplicht van een erkend referent van een ‘kennismigrant’ tweeledig is en het volgende omvat:

Voorts is het verstandig om vast te leggen dat de kennismigrant de brochure heeft ontvangen, gelezen en begrepen, bijvoorbeeld:

‘Employee has carefully read the brochure: ‘coming to work in the Netherlands’ (to be consulted at: https://ind.nl/en/forms/3086.pdf). By signing this contract, Employee declares to have received the brochure, to have read the brochure, to understand its contents and to comply with all conditions stated in the brochure.’

Ad B. Zorgplicht van een erkend referent bij zorgvuldige werving en selectie

Naast het informeren van de kennismigrant over toelatings- en verblijfsvoorwaarden dient de erkend referent ook in te staan voor een zorgvuldige werving en selectie. Onderdeel van deze open norm is mijns inziens dat de erkend referent documentatie opvraagt bij de vreemdeling. En op basis van deze stukken controleert of de vreemdeling voldoet aan alle voorwaarden voor de verblijfsvergunning. Kijk hierbij niet alleen naar het CV, maar ook naar de overige stukken. Controleer de documentatie op tegenstrijdigheden en red flags. Indien er geen red flags zijn, raad ik aan om – in het kader van de bewaar- en administratieplicht, waarover in een latere blog meer – die beoordeling/conclusie ook op papier te zetten en in het elektronisch personeelsdossier op te nemen. Dit kan uiteraard vormvrij, maar je zou hiervoor ook een checklist kunnen hanteren.

Hoe zit het met de zorgplicht van een payrollonderneming?

De vreemdelingenrechtelijke zorgplicht van een erkend referent lijkt op gespannen voet te staan met het gegeven dat een payrollbedrijf geen vraag en aanbod samenbrengt. Het is echter mogelijk om dit los van elkaar te zien. In een dergelijke situatie wordt de werving en selectie uitgevoerd door de opdrachtgever. Van een payrollbedrijf kan niet worden verwacht dat zij het volledige werving- en selectieproces overneemt van de opdrachtgever. Het payrollbedrijf dient echter evenwel te controleren of die werving en selectie zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Het arbeidsrechtelijke en vreemdelingenrechtelijke toetsingskader bestaan dus naast elkaar, aldus deze uitspraak van de rechtbank in Den Haag, van 22 juni 2022:

‘Die verplichting geldt voor iedereen die zich als erkend referent heeft aangemeld en daarmee ook heeft aanvaard dat een zorgvuldige werving en selectie moet plaatsvinden. Dat eiseres een payrollbedrijf is en op grond van de Wet allocatie arbeidskrachten geen vraag en aanbod op de arbeidsmarkt mag samenbrengen, maakt dat niet anders. Zij kan in de vrijheid die de inspanningsverplichting haar verschaft, een manier vinden die bij de aard van haar bedrijf past om te voldoen aan een zorgvuldige werving en selectie.’

Afsluiting

In de volgende blog ga ik in op de informatieplicht van een erkend referent. Voor vragen over het erkend referentschap kun je met mij contact opnemen (boystenden@lawandpepper.com of 06-27177989). Wil je op de hoogte blijven van al mijn arbeids- en arbeidsmigratierechtelijke blogs? Volg dan de LinkedIn-pagina van Law&Pepper Advocaten.