Hoge Raad: geen sprake van een overgenomen schuld ex art. 54 Fw
Het Gerechtshof Arnhem oordeelde op 1 november 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BU3293) en 20 maart 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BW0215) in twee afzonderlijke kwesties dat de bank, die middels een bodemverhuurconstructie aan haar verpande zaken in vuistpand had genomen, niet bevoegd was tot verrekening van vooruitbetaalde verpande huurpenningen. Het hof oordeelde dat sprake was van een schuld die op één lijn diende te worden gesteld met een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw. In haar arrest van 21 juni 2013 (RI 2013/90) heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat de verplichting tot huurbetaling een eigen schuld van de bank als huurder is, waarop art. 54 Fw geen betrekking heeft.
Op grond van artikel 3:327 lid 3 BW is een stil pandhouder bevoegd om de aan haar stil verpande roerende zaken in vuistpand te nemen door deze in haar macht te brengen. Dit in haar macht brengen kan echter aanzienlijke kosten met zich brengen, gelet op de hoge kosten die veelal dienen te worden gemaakt voor het wegvoeren en opslaan van de verpande zaken. Teneinde de kosten te beperken en zo de verkoopopbrengst te optimaliseren, wordt door de stil pandhouder (veelal de bank) gekozen voor het toepassen van een bodemverhuurconstructie.
Bodemverhuurconstructies hebben over het algemeen als opzet dat de bodem exclusief aan de bank wordt verhuurd door de pandgever, in de huurovereenkomst vooruitbetaling van de eerste drie maanden huur wordt overeengekomen en de vorderingen uit hoofde van de huurovereenkomst aan de bank worden verpand. Gaat de pandgever vervolgens failliet, dan doet de bank met betrekking tot de vooruitbetaalde huurpenningen een beroep op verrekening. Op grond van art. 53 Fw kan immers degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.
In beide kwesties die leidden tot de arresten van het Gerechtshof Arnhem, deed de curator succesvol een beroep op het bepaalde in art. 54 Fw, stellende dat de bank niet bevoegd was tot verrekening, omdat de vooruitbetaalde huurpenningen dienen te worden gekwalificeerd als een schuld aan de gefailleerde die de bank vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen en dat de bank bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.
De Hoge Raad volgt het Gerechtshof Arnhem echter niet in haar oordeel dat de vooruitbetaalde huurpenningen op één lijn dienen te worden gesteld met een overgenomen schuld en vernietigt op dit punt het arrest van 1 november 2011. De schuld is aangegaan teneinde de stil verpande zaken in vuistpand om te zetten. De bank heeft derhalve uit eigen hoofde een schuld aan de failliet, hetgeen funest is voor een beroep op art. 54 Fw, aldus de AG in zijn conclusie.
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft inmiddels op 17 september 2013, onder verwijzing naar voornoemd arrest van de Hoge Raad, in een andere kwestie geoordeeld dat het beroep van de curator op art. 54 Fw niet aan verrekening door de bank van vooruitbetaalde huurpenningen in de weg staat (ECLI:NL:GHSHE:2013:4262).
Overigens ziet de in dit arrest behandelde casus op een situatie van voor de invoering van artikel 22 bis Invorderingswet op 1 januari 2013. Met de invoering van dit artikel, is het veelvuldig gebruik van de onder meer de bodemverhuurconstructie enigszins aan banden gelegd. Pandhouders zijn voortaan verplicht om mededeling te doen aan de Belastingdienst van het voornemen hun rechten (waaronder het in vuistpand nemen) uit te oefenen met betrekking tot bodemzaken.