Een ergernis van veel werkgevers is dat een kater na een festival voor sommige werknemers reden is om zich ziek te melden. Werkgevers hebben het idee dat zij daar niets aan kunnen doen. Dat klopt (gelukkig) niet. In deze blog ga ik in op de mogelijkheden om (kortdurend) ziekteverzuim te beperken. Daarbij worden de ‘echte’ arbeidsongeschikte werknemers zoveel als mogelijk ontzien.
Wie bepaalt of een werknemer ziek is?
In eerste instantie is het de werknemer die kenbaar maakt dat hij/zij wegens ziekte niet in staat is om te werken. In beginsel moet je als werkgever uitgaan van de juistheid van die ziekmelding. Een werknemer hoeft arbeidsongeschiktheid dan ook niet te bewijzen door het overleggen van een doktersverklaring of iets dergelijks.
Controleren of werknemer daadwerkelijk ziek is
Als je vraagtekens hebt bij een ziekmelding kan je (in beginsel) de ziekmelding niet weigeren of beoordelen/concluderen dat van arbeidsongeschiktheid geen sprake is. Voor die beoordeling moet je een bedrijfsarts inschakelen (artikel 14 Arbeidsomstandighedenwet). Komt de bedrijfsarts tot de conclusie dat een medewerker niet (langer) arbeidsongeschikt is? Dan kan je als werkgever de medewerker verplichten om zijn/haar werkzaamheden weer uit te voeren.
Waar lopen werkgevers in de praktijk tegen aan?
Er gaan enkele praktische problemen gepaard met het bovenstaande kader. Het inschakelen van een bedrijfsarts is namelijk niet gratis. Een spoedconsult bij de bedrijfsarts is nog duurder. Hierdoor wegen de kosten voor een werkgever vaak niet op tegen de baten om een medewerker, die zich na Down The Rabbit Hole 2024 of de halve finale Nederland tegen Engeland heeft ziekgemeld, door een bedrijfsarts te laten zien. Bovendien is die werknemer vaak alweer aan het werk voordat de bedrijfsarts heeft kunnen controleren of daadwerkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid.
Arbeidsrechtelijke mogelijkheden om (kortdurende) arbeidsongeschiktheid te ontmoedigen
Het voornoemde probleem is niet weg te nemen. Wel is het mogelijk om aan een ziekmelding (financiële) consequenties te verbinden, waardoor een prikkel ontstaat voor werknemers om zich niet bij ieder wissewasje ziek te melden. Ik bespreek achtereenvolgens de volgende mogelijkheden:
a. Maatwerkbepaling loondoorbetalingsplicht;
b. Invoeren wachtdagen;
c. Vakantiedagen;
d. Niet-verzuimbonus.
Ad a. Maatwerkbepaling
Een werknemer die ziek is en daardoor niet kan werken, heeft op grond van de wet in de eerste 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon en in de eerste 52 weken ten minste op het voor hem/haar geldende wettelijk minimumloon.
In de cao of in de arbeidsovereenkomst kan een voor de werknemer gunstigere regeling zijn opgenomen. Bijvoorbeeld dat er in de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht bestaat op doorbetaling van 100% van het loon. Indien geen cao van toepassing is, zou in de arbeidsovereenkomst van de werknemer meer maatwerk kunnen worden toegepast. Onderdeel van een maatwerkbepaling kan zijn dat de loondoorbetalingsverplichting bij kortdurend (de eerste week) of frequent ziekteverzuim (tweede of derde ziekmelding binnen één jaar) beperkt is tot 70% van het loon. Hierdoor wordt het voor een werknemer minder aantrekkelijk om zich (vaak) kortdurend ziek te melden.
Ook kan gedacht worden aan het verbinden van voorwaarden aan betaling van de aanvulling van het loon tot bijvoorbeeld 100%. Volgens de Hoge Raad valt niet in te zien dat een contractuele beperking van de aanvulling in strijd is met enig rechtsbeginsel (HR 14 maart 2008, LJN BC6699, NJ 2008/567, JAR 2008/110). Een voorbeeldbepaling:
In geval van ziekte betaalt Werkgever gedurende een periode van 52 weken te rekenen vanaf de eerste dag van ziekte 100% van het loon en de vakantiebijslag, onder de voorwaarde dat de ziekte of arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van eigen schuld of toedoen van Werknemer, waaronder doch niet uitsluitend begrepen wordt, arbeidsongeschiktheid ten gevolge van plastische chirurgie zonder medische noodzaak, rijden onder de invloed van alcohol en/of drugs en een sportblessure.
Ad b. Wachtdagen zieke werknemer
Een andere optie is om in de arbeidsovereenkomst de loondoorbetalingsverplichting in de eerste twee dagen van ziekte uit te sluiten (artikel 7:629 lid 9 BW). Het overeenkomen van zogenaamde wachtdagen is een effectief middel om te voorkomen dat een medewerker zich met een kater ziekmeldt. Ook bij de wachtdagen kun je maatwerk toepassen en overeenkomen dat (pas) bij een tweede of derde ziekmelding binnen één (kalender)jaar een wachtdag wordt toegepast. Zie bijvoorbeeld Cao Bouw & Infra:
‘Meldt de werknemer zich in een kalenderjaar voor de tweede of derde keer ziek? Dan hoeft de werkgever over de eerste ziektedag geen loon te betalen.’
Ad c. Vakantiedagen zieke werknemer
Vóór 1 januari 2012 bouwden arbeidsongeschikte werknemers alleen vakantiedagen op gedurende de laatste zes maanden van hun ziekteperiode. Deze bepaling is per 1 januari 2012 geschrapt. Sindsdien is de hoofdregel dat (ook) een arbeidsongeschikte werknemer vakantiedagen over de gehele ziekteperiode vakantiedagen opbouwt. In artikel 7:635 lid 5 BW staat echter dat indien een aanspraak op vakantie is verworven die het wettelijk minimum te boven gaat, bij schriftelijke overeenkomst kan worden afgeweken van deze hoofdregel.
Een andere variant is de bepaling in een arbeidsovereenkomst dat ziektedagen in mindering strekken op het saldo bovenwettelijke vakantiedagen. In artikel 7:637 lid 2 BW staat namelijk dat bij schriftelijke overeenkomst kan worden bepaald dat dagen waarop de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens ziekte aangemerkt kunnen worden als bovenwettelijke vakantiedagen.
Ad d. Niet-verzuimbonus
Voorgaande mogelijkheden zijn negatief geformuleerd. Als je als werkgever moeite hebt om aan personeel te komen, zal je begrijpelijkerwijs niet te veel van dit soort bepalingen willen opnemen in de arbeidsovereenkomst. Er zijn echter ook mogelijkheden om kortdurend ziekteverzuim tegen te gaan door een niet-verzuimbonus aan te bieden. Dat kan een beloning zijn in de vorm van geld (aanwezigheidspremie of continuïteitsbonus) of in de vorm van extra vrije tijd, die een werknemer krijgt indien hij/zij lange tijd niet arbeidsongeschikt is geweest.
Om te voorkomen dat medewerkers die ‘echt’ en langdurig arbeidsongeschikt zijn, geraakt worden door dergelijke bepalingen, kan je overwegen om de bepaling zo te formuleren dat uitsluitend (meerdere) korte ziekteperiodes aan het toekennen van de verzuimbonus in de weg staan.
Let op: cao en negatieve effecten
Indien sprake is van een cao met een standaardkarakter, dan kan niet van de cao worden afgeweken. Als werkgever ben je dan aangewezen op hetgeen in de cao staat, niet minder en niet meer. Indien sprake is van een cao met een minimumkarakter, dan kan ten gunstige van de werknemer van de cao worden afgeweken. Indien in een cao met een minimumkarakter staat dat een werknemer die ziek is in de eerste 26 weken recht heeft op 95% van het loon, dan zou in positieve zin van die cao kunnen worden afgeweken door in de arbeidsovereenkomst op te nemen dat een werknemer die één keer arbeidsongeschikt uitvalt recht heeft op 100% van het loon en bij de tweede keer op 95%.
Tot slot wil ik je erop wijzen dat bovenstaande mogelijkheden tot gevolg kunnen hebben dat zieke medewerkers komen werken. Op deze manier kunnen medewerkers elkaar aansteken. In dat geval neemt het verzuim juist toe in plaats van dat het verzuim afneemt. Dit risico kan beperkt worden door in een thuiswerkbeleid op te nemen dat als een werknemer verkouden is, deze thuis moet werken.
Is een werknemer ziek en heb je daar vragen over?
Voor vragen over ziekte en vakantiedagen kun je met mij contact opnemen (boystenden@lawandpepper.com of 06-27177989). Wil je op de hoogte blijven van al mijn arbeids- en arbeidsmigratierechtelijke blogs? Volg dan de LinkedIn-pagina van Law&Pepper Advocaten.
